Capítulo III (Parte 1.ª)

Abogados Civil

Resumen

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Testamento abierto otorgado ante notario - A) Introducción - 1. Inconvenientes - 2. Ventajas - B) Historia - 1. Derecho Romano - 2. Evolución en España - Requisitos del testamento abierto otorgado ante notario - Requisitos subjetivos - A) Testador - B) Testigos - C) Notario hábil para actuar en el lugar del otorgamiento - Formalidades en la redacción y confección del testamento abierto otorgado ante notario - A) Manifestación o exteriorización de la última voluntad del causante - 1. ¿Quién ha de hacer la manifestación de última voluntad? - a) Que sea personal - b) Oralmente - c) Por escrito - d) Libre y espontánea - 2. ¿Ante quién debe hacerse la manifestación de voluntad? - B) Redacción del testamento - 1. Indicación del «lugar» del otorgamiento - 2. Expresión de la fecha y de la hora - C) Lectura del testamento - 1. ¿Quién lee el testamento? - 2. ¿A quién se lee? - 3. ¿Qué es lo que se lee? - 4. ¿Cómo se debe leer? - D) Manifestación del testador, después de la lectura, de hallarse conforme con su voluntad el testamento redactado (art. 695 c.c.) - E) Firma del testador y, en su caso, de los testigos y demás personas que deban concurrir - 1. Que el testador firme el testamento - 2. Que el testador manifieste (siendo esa manifestación estrictamente veraz) «no saber o no poder firmar» - a) Que el testador manifieste «saber firmar pero no poder» (por ejemplo, por enfermedad; y por imposibilidad física o de hecho en el momento de otorgar el testamento) - b) Como supuesto especial puede aparecer el siguiente: ¿no sabiendo o no pudiendo firmar el testador, el no estampar en el testamento su huella dactilar puede ser causa de nulidad? - 3. Que el testador manifieste «no saber» firmar y firme a su ruego uno de los testigos instrumentales haciendo constar esta circunstancia el Notario, pero después se acredita la falsedad de dicha alegación del testador. ¿Es nulo el testamento? - a) Crítica favorable - b) Crítica desfavorable - c) Situación actual del problema - d) Conclusión - 4. Supuestos especiales de fallecimiento del testador o de algún testigo, en su caso, en la etapa final del otorgamiento del testamento - a) Que el testador falleciere después de haber manifestado su última voluntad pero antes de haber firmado el documento - b) Que el testador llegue a estampar su firma en el testamento pero falleciere antes de haber firmado el Notario (y los testigos, en su caso) - c) Que firme el testador, si sabe y puede, pero por no saber leer intervienen dos testigos instrumentales idóneos y uno de éstos fallece antes de firmar - d) Que firme el testador que sabe y puede, y además el testigo y después de haber firmado éste falleciere dicho testigo - F) Firma del notario - G) Unidad de acto - 1. Antecedentes - 2. Fundamento - 3. Cómo debe entenderse este requisito - 4. Cómo debe entenderse la expresión «accidente pasajero» - 5. Consecuencias del incumplimiento de la unidad de acto - H) Dación de fe a que se refería el anterior párrafo segundo del artículo 699 del código civil - 1. ¿La fórmula del art. 699 era sacramental? ¿Debía utilizarse necesariamente la expresión «doy fe»? - 2. Lugar en que debía hacerse constar el cumplimiento de esta formalidad - 3. La dación de fe ¿podía darse con carácter general o dando fe de cada formalidad? - Testamento cerrado otorgado ante notario - A) Introducción - B) Antecedentes - Requisitos subjetivos - A) Testador - B) Testigos - 1. Reducción del número de testigos - 2. Supuestos en los que deben concurrir dos testigos idóneos al acto del otorgamiento del testamento cerrado - Formalidades - A) Fase de preparación - 1. El testamento cerrado otorgado ante Notario siempre ha de ser un testamento escrito - 2. Diferentes formas de poder confeccionar el testamento - a) Que esté escrito todo por el mismo testador de su puño y letra, el cual pondrá al final su firma - b) Que esté escrito por cualquier medio mecánico por el propio testador o por otra persona a su ruego, poniendo el testador (como garantía para evitar interposiciones falsas) su firma en todas las hojas y al pie del testamento - 3. Hipótesis de testamento firmado y rubricado al pie y en todas las hojas por otra persona, a ruego del testador, cuando éste no sepa o no pueda firmar y expresándose la causa de la imposibilidad - 4. Antes de la firma, en todo caso, se salvarán las palabras enmendadas, tachadas o escritas entre renglones - 5. El testamento cerrado puede escribirse sobre papel o cualquier otra materia, siempre que éste pueda recibir la escritura - 6. El testamento cerrado puede estar redactado en cualquier idioma - B) Fase de otorgamiento - 1. Guarda del papel que contenga el testamento - 2. Comparecencia del testador ante Notario (y dos testigos idóneos, éstos sólo en los supuestos en que la presencia de los mismos sea necesaria o solicitada) - 3. Manifestaciones del testador en el acto de la comparecencia - 4. Extensión del acta notarial de otorgamiento - a) Lugar donde debe extenderse el acta - b) Momento en que debe extenderse el acta - c) Contenido del acta - d) Este último requisito de la expresión de la hora, día, mes y año, merece un especial estudio cuando se dé el supuesto normal, de que la fecha del acta notarial sea distinta de la del escrito testamentario (caso de haberla, pues ahora no se exige esa constancia). ¿Cuál debe prevalecer? - 5. Lectura, conformidad y firma del acta - 6. Unidad de acto - 7. Copia en el protocolo ordinario - a) Autorizado el testamento cerrado - b) El Notario pondrá en el protocolo corriente copia autorizada del acta de otorgamiento - c) Extendido el testimonio notarial del acta de otorgamiento éste se incorpora al protocolo notarial general u ordinario, y el Notario entregará el testamento cerrado al testador - d) Remisión del parte al Registro General de Actos de Última Voluntad - 8. Caso o hipótesis especial contemplada en el art. 709 - a) Supuesto de hecho - b) Qué se entiende por personas que «no puedan expresarse verbalmente» - c) Aspectos formales del testamento - C) Fase de conservación del testamento - D) Fase de presentación del testamento cerrado una vez fallecido el testador - 1. Antecedentes - 2. Personas obligadas a la presentación y plazo para ello - 3. Personas que pueden pedir o instar la presentación del testamento cerrado - 4. Ante quién debe presentarse - 5. Sanciones en supuesto de no presentación dentro de plazo - E) Fase de apertura y protocolización - 1. Finalidad del procedimiento - 2. Formalidades establecidas en la ley rituaria - a) Presentación del testamento cerrado al Juez competente - b) Adveración del testamento - c) Apertura del testamento - d) Protocolización del testamento cerrado - e) Recursos - F) Proyecto de ley de jurisdicción voluntaria - 1. Proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria de octubre de 2006 - 2. Proyecto de regulación sobre el testamento cerrado - G) Nulidad de testamento cerrado. su posible - Conversión en ológrafo - Lengua en que puede expresarse el testador (derecho común) - A) Aplicación del artículo 684 - B) Hipótesis en que el testador, en territorio - De derecho común, se exprese en lengua no oficial en el lugar del otorgamiento - 1. Testador que manifiesta su última voluntad, en lengua española no oficial en el lugar del otorgamiento, o extranjera y el Notario las conoce - 2. Testador que manifiesta su última voluntad en lengua española no oficial en el lugar del otorgamiento o extranjera y el Notario no las conoce - C) Figura del intérprete - 1. Presencia de un intérprete elegido por el testador - a) Número de intérpretes - b) El intérprete ha de ser elegido por el testador - c) ¿Ha de tener carácter oficial? - d) Idoneidad del intérprete - e) ¿Puede ser intérprete una persona muda que sabe leer y escribir? - f) ¿Pueden actuar como intérpretes los empleados del Notario autorizante (quienes tengan con éste relación de trabajo) o el cónyuge o los parientes del Notario? - g) ¿Puede ser sustituido el intérprete que recibió la voluntad del testador emitida por éste verbalmente o por escrito, por otro intérprete distinto para el acto del otorgamiento? - 2. Conocimiento «mediato» por el Notario de la voluntad del testador - 3. El testamento ha de escribirse en las dos lenguas con indicación de cuál ha sido la empleada por el testador - D) Presencia de testigos en los casos del artículo 684 - 1. ¿Para ser testigo en las hipótesis del art. 684, éstos han de entender el idioma del testador? - 2. ¿Se puede prescindir del intérprete si los testigos que intervienen son idóneos, conocen el idioma del testador y además son elegidos por éste para que actúen como intérpretes? - 3. ¿Puede actuar el intérprete como testigo? - E) Lectura del testamento - F) Supuesto de discrepancia entre los textos en que está redactado el testamento - G) ¿a qué clase de testamento se aplica el artículo 684?

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Extracto

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Capítulo III (Parte 1.ª)

Testamento abierto otorgado ante notario

A) Introducción

Nuestro Código Civil, después de clasificar los testamentos en comunes y especiales, y de decir que los primeros son el ológrafo, el abierto y el cerrado (art. 676), se refiere al testamento abierto en tér-minos que comprende tanto el testamento de esta clase ante Notario como el que se otorga sólo ante testigos en casos especiales. Dice el art. 679: «Es abierto el testamento siempre que el testador manifiesta su última voluntad en presencia de las personas que deben autorizar el acto, quedando enteradas de lo que en él se dispone».

El testamento abierto es un concepto genérico que comprende en realidad más de una forma de testar, pero todas ellas caracterizadas por la intervención de personas que no sólo quedan enteradas del hecho de que el testador ha dispuesto su última voluntad, sino del contenido mismo de esta disposición 1. En el presente Capítulo vamos a estudiar el testamento ordinario abierto otorgado ante Notario.

En concreto, el testamento abierto notarial es una escritura pública, un instrumento público más. Las formalidades o solemnidades de fondo y forma, atribuyen a la disposición de última voluntad que contiene (BLANQUER UBEROS, «Comentario del Código Civil»; Separata 1993, pag. 63) el carácter de negocio testamentario dotado de autenticidad de fondo y al documento mismo como forma auténtica el carácter de vehículo para su presentación, para su conocimiento y constancia, y de medio para su efectividad. En la normalidad del derecho, y mientras no se impugne su validez (acciones de falsedad y de nulidad), el testamento abierto notarial como instrumento notarial, presenta la última voluntad del testador y es recibido como título de las cualidades personales resultantes de los llamamientos sucesorios universales o particulares (título de heredero o de legatario, o de legitimario, o de mero beneficiario de modo, o de condición, etc.) y como título para la efectividad de los derechos resultantes de dichas cualidades, incluso para su reclamación judicial (por ejemplo del legatario de cantidad contra el heredero, incluso por procedimiento ejecutivo).

El testamento abierto notarial es un caso más, y quizá el más perceptible, de la eficacia del instrumento público que se añade al negocio documentado en beneficio de la seguridad jurídica de manera sencilla y económica. Es forma del negocio testamentario, vehículo de su presentación y conocimiento y medio de su eficacia, por efecto de la autorización notarial, que hace innecesario cualquier tipo de control judicial posterior dirigido a establecer un principio de autenticidad del negocio testamentario; caso de los arts. 693 (ológrafo), 704 (abiertos no notariales), 714 (cerrado), 718 (militar), 728 y 729 (marítimo) todos del Código Civil; y también hace innecesario cualquier tipo de actividad dirigida a fijar el carácter o título de heredero o de sucesor universal (al modo previsto por el B.G.B.).

1. Inconvenientes

En relación a este testamento se ha hecho ver por parte de la doctrina una serie de inconvenientes, como por ejemplo:

a) Obligar al testador a dar a conocer sus disposiciones al Notario, habituado a ser discreto por profesión, y a los testigos, facultativos e intérpretes en los supuestos de los arts. 697 y 698, lo que puede ser más peligroso. Este inconveniente (de la posible indiscreción por parte de los testigos, facultativos e intérpretes, en los casos en que su participación es necesaria), en la práctica se ha demostrado casi inexistente.

b) El que la ley lo rodea de un gran número de formalidades y condiciones que pueden, en caso de incumplimiento, dar lugar

a su nulidad (art. 743). Creemos que este inconveniente, queda paliado pues en el testamento abierto se goza siempre de la inapreciable ayuda técnica y jurídica que presta el Notario.

2. Ventajas

En compensación de cualquier posible inconveniente, rodean al testamento abierto notarial una serie de indiscutibles ventajas que le dan marcada superioridad sobre las demás formas testamentarias:

1.º La conservación del testamento en el protocolo del Notario; fuerza probatoria cualificada propia de los actos auténticos y la garantía que ofrece la intervención del Notario con su valioso asesoramiento técnico.

2.º Ser el único testamento que pueden utilizar las personas que no saben leer y escribir o que no puedan hacerlo por enfermedad u otra causa cualquiera.

3.º Ser en conjunto el testamento más barato, ya que no necesita complemento especial posterior a su otorgamiento. Los testamentos abiertos notariales no necesitan requisito alguno para su eficacia una vez fallecido el testador, bastando que el fedatario custodio del protocolo expida copia autorizada. El testamento abierto notarial es testamento con sólo su otorgamiento sin necesidad de trámite alguno posterior de legalización, adveración o autenticación. Tiene en sí mismo pleno valor de testamento. Por el contrario, los demás ...

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