¿Cabe el empleo de entidades colaboradoras en la supervisión sobre entidades de crédito?
| Autor | Manuel Izquierdo Carrasco |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho administrativo. Universidad de Córdoba |
| Páginas | 211-222 |
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Recientemente, el Ministerio de Economía y Competitividad y el Banco de España acordaron la contratación de unas entidades privadas de consultoría (Roland Berger y Oliver Wyman) y empresas auditoras ( Deloitte, PwC, Ernst
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& Young y KPMG2) como evaluadoras independientes para realizar una valoración en dos fases de los balances del sistema bancario español3. En la primera etapa, en manos de las consultoras, se identificaron las necesidades de capital que experimentaría el sistema bancario español tanto en un escenario base, como en un escenario estresado de empeoramiento de la coyuntura económica. La segunda etapa, a cargo de las auditoras, consistió en un análisis individualizado y detallado de las carteras crediticias de las entidades de crédito. En definitiva, la suma de ambas fases ha tenido como resultado final la determinación de las necesidades de capital y provisiones de las entidades de crédito españolas4. En la misma línea, hace algunos años, la Junta de Andalucía contrató a KPMG Auditores, SL, para una auditoría de las cajas de ahorro andaluzas. Por tanto, ante estos antecedentes, cabe plantearse si es lícita la utilización de entidades colaboradoras de carácter privado como las mencio nadas en la función inspectora sobre entidades de crédito.
Para responder la pregunta que se acaba de formular debe analizarse, en primer lugar, la naturaleza jurídica de las funciones atribuidas a estas entidades colaboradoras. No se trata de una tarea fácil, dada la opacidad que ha rodeado el trabajo diario de estas entidades, que no sus resultados. En principio, de las mencionadas notas informativas del Banco de España, puede deducirse que, en parte, la tarea de estas entidades ha consistido en un análisis técnico de la información contable de las entidades que el propio Banco de España les ha facilitado. Se podría ver aquí una mera externalización de actividades administrativas5. Pero, al mismo tiempo, es un hecho cierto que estas empresas han podido
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acceder a los establecimientos de las entidades de crédito, a sus sistemas informáticos, y les han podido requerir documentación e información. Esto es, en la práctica, han ejercido verdaderas potestades públicas. Pero más allá de esas concretas potestades, lo verdaderamente importante es que han sido estas empresas las que han determinado las necesidades de capital y/o provisiones de los distintos grupos bancarios españoles. Evidentemente -lo contrario hubiera sido el colmo-, ha sido el Banco de España el que ha adoptado los correspondientes acuerdos exigiendo a los grupos bancarios ese capital o provisiones, pero la cuantía la han fijado esas empresas privadas. Más aún, las autoridades españolas habían asumido el compromiso más o menos explícito de aceptar los resultados ofrecidos por estas empresas privadas6. Con estos presupuestos, mantener un criterio puramente formal en el que se defienda que, en último término, el acto administrativo exigiendo ese capital ha sido aprobado por el Banco de España, es negar la realidad de los hechos. Han sido estas empresas privadas las que han determinado la solvencia de los grupos bancarios españoles y ese es el núcleo esencial de la función de supervisión sobre entidades de crédito atribuida por Ley al Banco de España. En definitiva, estas empresas han asumido la función pública más relevante en la supervisión sobre entidades de crédito. Por tanto, no se está ante una mera externalización de funciones auxiliares, sino ante el ejercicio de verdaderas funciones públicas por entidades colaboradoras.
Llegados a este punto, es habitual que la doctrina formule ciertos reparos de carácter dogmático al ejercicio por entes privados de funciones públicas y, en particular, a su colaboración en las funciones públicas inspectoras7. Sin embargo,
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no se encuentra en la Constitución un respaldo claro y contundente a estos repa ros y, además, tradicionalmente han existido y existen en nuestro ordenamiento figuras que pueden calificarse como de ejercicio privado de funciones públicas8.
No obstante, en el plano legislativo, es indiscutible que la legislación general sobre el régimen de las Administraciones públicas mantiene una vinculación entre funciones públicas y Administraciones públicas. En esta línea, resulta de gran trascendencia el art. 15.5 Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones públicas y del Procedimiento Administrativo Común9: «...sin que puedan encomendarse a personas o entidades de esta naturaleza (privada) actividades que, según la legislación vigente, hayan de realizarse con sujeción al Derecho Administrativo». En el ámbito que ahora nos ocupa, este precepto debe ponerse en conexión con el art. 1.2 Ley 13/1994, de 1 de junio, de Autonomía del Banco de España (en adelante, LABE) donde se proclama la naturaleza administrativa de los actos que dicte el Banco de España
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en el ejercicio de las funciones de supervisión sobre entidades de crédito. Esto es, la LABE establece expresamente la sujeción de la actividad de supervisión bancaria al Derecho Administrativo, por lo que sería una actividad que, al menos en sus manifestaciones jurídicas, no podría encomendarse a entidades pri vadas -aunque ello no impide que se pudiera llegar a un resultado similar mediante fórmulas jurídicas atributivas distintas de la encomienda-. En la misma línea, el art. 275.1 Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, establece que «en ningún caso podrán prestarse por gestión indirecta los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos».
Sin embargo, debe recordarse la dificultad que estas leyes tienen para funcionar como límite frente al propio legislador estatal10e incluso las consecuencias del principio de prevalencia del Derecho comunitario -una vez que se aprobara el proyecto de Reglamento comunitario del que nos ocuparemos más adelante-.
Una vez admitida, no sin reticencias, la posibilidad de la intervención de entidades colaboradoras de naturaleza privada en el ejercicio de verdaderas funciones públicas y, en particular, en la función pública inspectora, la doctrina exige la concurrencia de una serie de condiciones que pueden sintetizarse en las siguientes11: lo prevea una Ley expresamente; se garanticen los derechos constituciona les y de terceros que pudieran estar en juego; y exista una regulación normativa suficiente de su régimen de actuación. Analicemos cada una de esas condiciones.
La exigencia de una habilitación por Ley deriva de la naturaleza pública de las funciones que se atribuyen a estas entidades y de los mencionados límites que a esta técnica impone nuestro ordenamiento12. A pesar de ello, a diferencia de lo que
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ocurre en otros ámbitos de la inspección administrativa, no hay en la legislación reguladora de la supervisión sobre entidades de crédito mención expresa alguna a la posibilidad de que el Banco de España pueda utilizar con un carácter instrumental entidades y personal ajeno al mismo para el ejercicio de funciones inspectoras y no resulta admisible que una Administración pueda acordar libremente con un particular el traspaso de funciones que la legislación le atribuye. Sin embargo, hay algunas previsiones normativas que podrían abonar una interpretación favorable:
- El art. 43 Directiva 2006/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a su ejercicio (refundición), que habla de una inspección «por mediación de personas a quienes haya otorgado (la autoridad de supervi sión) un mandato para ello...». Sin embargo, debe advertirse que se trata de una previsión incorporada en una Directiva y no de una ley española; y que ha de situarse en su contexto, que son las inspecciones transfronterizas. En ese contexto, el art. 10 quáter.1.b) Ley 13/1985 prevé que los colegios de supervisores13podrán «acordar la atribución voluntaria de tareas y delegación voluntaria de responsabilidades si procede». Esto es, el Banco de Es paña podría atribuir a otra autoridad de supervisión ciertas tareas de inspección que le corresponden a él. Por tanto, parece que el precepto solo está pensando en esa posibilidad de cooperación entre autoridades de supervi sión, pero no en la delegación en otro tipo de entidades colaboradoras.
- La Disposición Adicional 15ª Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito (en adelante LDIEC), reconoce explícitamente la posibilidad de que las Comunidades Autónomas «en el ejercicio de sus competencias en relación con cajas de ahorros u otras entidades, recab(en) la colaboración de auditores de cuentas o sociedades de auditoría de cuentas...»14. Por tanto, se recoge así una habilitación legal para el empleo de estas...
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