Bien jurídico protegido

AutorFélix M.ª Pedreira González
Cargo del AutorDoctor en Derecho
Páginas35-52

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1.1. La problemática tradicional en torno al bien jurídico protegido en el delito de prevaricación judicial

Siempre que se aborda el estudio de una figura delictiva resulta necesario preguntase por el bien jurídico protegido, pues, de acuerdo con una opinión más que consolidada en la doctrina y en la jurisprudencia, la función del Derecho penal no es ni debe ser otra que la protección subsidiaria de los bienes jurídicos24. Aparte de otras ventajas, esta indagación adquiere una gran trascendencia en la tarea de interpretación jurídica, y resulta particularmente relevante en aquellas tipificaciones delictivas que por su vaguedad o imprecisión dificultan esta labor.

Por lo que se refiere al delito de prevaricación judicial, antes que nada resulta conveniente tener en cuenta a estos efectos, siquiera sea de forma breve, su evolución histórico-legislativa, con el fin de comprender el sentido y alcance de las posiciones mantenidas por la doctrina y por la jurisprudencia. Tradicionalmente, como ya se ha señalado, se regulaba la prevaricación judicial de forma conjunta con la prevaricación administrativa y con otros comportamientos que nada tenían que ver con el ejercicio de la función judicial. Todo ello se realizaba bajo rúbricas comunes relativas a los delitos cometidos por los empleados o funcionarios públicos en el ejercicio de su cargo. Incluso en aquellas etapas históricas en las que el Poder Judicial adquiere una mayor independencia frente al Poder Ejecutivo, nuestro legislador, previsiblemente influido por las posiciones del Derecho comparado y llevado, en gran medida, por la inercia, no varía este criterio equiparador, aunque dedica preceptos específicos a los Jueces y Magistrados, sometiendo su comportamiento a penas superiores.

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Como consecuencia de lo anterior, siempre inquietó a la doctrina científica la búsqueda de un elemento de conexión común a figuras delictivas tan dispares. La indudable dificultad de esta tarea dio lugar al nacimiento de una polémica doctrinal, que se centró en la rúbrica del Título VII del Libro II del Código Penal de 1944, conservada posteriormente en el Texto refundido de 1973. Dicha rúbrica, siguiendo una tradición arraigada en nuestros Códigos Penales, señalaba expresamente: “De los delitos de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos”.

Parece indudable que las rúbricas de los títulos y capítulos del Código Penal no siempre permiten extraer el bien jurídico protegido por las normas ubicadas en los mismos, ni menos aún un bien jurídico común a las distintas figuras delictivas. Incluso en ocasiones, lejos de facilitar esta tarea, pueden inducir a confusión, pues la realidad es que el legislador, algunas veces, realiza sistematizaciones inadecuadas. Sin embargo, no es menos cierto que con frecuencia las rúbricas contenidas en el Código Penal constituyen un medio idóneo y una guía segura en la búsqueda del bien jurídico que se propone tutelar la norma. Esta realidad, unida al carácter confuso de la rúbrica aludida, que por otra parte se iba incrementando según avanzaban los tiempos y el Poder Judicial se distanciaba progresivamente del Poder Ejecutivo, dio lugar a una polémica doctrinal en la búsqueda del anhelado elemento de interconexión.

Un sector de la doctrina consideró que dicha rubrica, basada en un criterio clasificatorio de los delitos en función de sujeto activo, nada indicaba respecto al bien jurídico protegido, lo que la hacia susceptible de una merecida crítica25. Algún autor, incluso, llegó a considerar que el mencionado Título VII no pasaba de ser un título residual en el que se habían agrupado figuras que no habían encontrado un mejor acomodo en otros lugares del Código, manteniendo la inexistencia de un bien jurídico común a todas ellas26. Frente a estas posiciones, otro sector de la doctrina defendió la existencia de un bien jurídico genérico. A tal efecto resultó decisiva la aportación de OCTAVIO DE TOLEDO, que, fundada en la posibilidad de hallar un bien jurídico común a las distintas figuras contenidas en el Título VII, cifró éste en la protección de la función pública, entendida en un sentido amplio27. Con posterioridad GARCÍA ARÁN también acogió este concepto de función pública como objeto genérico de protección del Título VII28.

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Sin embargo, este panorama legislativo de innegable dificultad, y que con escasas modificaciones ya aparecía reflejado en todos y cada uno de nuestros Códigos penales históricos, determinó que se hiciese mayoritaria en la doctrina la tesis que cifra la esencia del delito de prevaricación judicial en la infracción de un deber frente al Estado. La inquietud por encontrar un nexo de unión entre los diversos delitos contenidos bajo la rubrica común, unido a la influencia del Derecho comparado, fundamentalmente alemán e italiano, y a la tendencia a acudir al significado gramatical de la expresión prevaricación (como conducta del que falta la obligación de su oficio, quebrantando la fe, palabra, religión o juramento) condujo a un importante sector de la doctrina a vincular la prevaricación judicial con la infracción del deber frente al Estado, cifrándose así la esencia de este delito en el quebrantamiento de la obligación asumida por el funcionario público frente al mismo.

Esta tendencia a fundamentar el delito de prevaricación judicial, en conexión con la prevaricación administrativa y los restantes delitos previstos en el mismo Título, en la infracción del deber asumido frente al Estado por el funcionario público ya se manifestaba en algunos de nuestros más insignes comentaristas. En este sentido, GROIZARD Y GÓMEZ DE LA SERNA, con referencia a la prevaricación en el Código Penal de 1870, señalaba expresamente: “La naturaleza de sus especies se determina por la existencia de un abuso de confianza que crece y se aumenta, tanto por la calidad de la persona que lo realiza como por los efectos del acto consumado. Entre el Estado y los funcionarios públicos hay una relación de derechos análoga, aunque mucho más calificada y trascendental, a la que existe entre el mandante y el mandatario. El juez que prevarica, la autoridad administrativa que en tal falta incurre, quebrantan el mandato aceptado, abusan de sus atribuciones, hacen traición al depósito de autoridad, de confianza y de fe que los poderes públicos le han confiado. Prevaricar es, según el Diccionario de la lengua, faltar uno a la obligación de su oficio, quebrantando la fe, religión o juramento”29. La misma perspectiva fue adoptada posteriormente por otros autores, como FERRER SAMA30, QUINTANO RIPOLLÉS31 y CEREZO MIR32.

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Este punto de vista, en cuya virtud se cifraba la esencia de estos delitos en una infracción del deber contraído por el sujeto activo frente al Estado, como si lo verdaderamente trascendente a estos efectos fueran sus relaciones con la organización administrativa y judicial, dio lugar a una certera y justificada crítica por parte de OCTAVIO DE TOLEDO33. Ciertamente hay que tener en cuenta el contexto histórico-legislativo en el que se desarrolló la tesis de la infracción del deber frente al Estado. Se trataba de una etapa histórica caracterizada por sobreponer los intereses del Estado frente a los ciudadanos y en la que podía apreciarse la supremacía del Poder Ejecutivo frente al Poder Judicial34. En este contexto, que culminó en nuestro país en una dictadura, no es extraño que se equiparase la figura del Juez o Magistrado con los restantes funcionarios y se fundamentasen los delitos cometidos por estos en la infracción de su deber contraído frente al Estado, tesis que venía avalada además por la doctrina más autorizada del Derecho comparado. Sin embargo, parece claro que, tras la entrada en vigor de la Constitución española, este planteamiento no puede compartirse, ni con referencia a los funcionarios públicos en general, ni menos aún en relación con los Jueces y Magistrados.

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En primer lugar, esta postura no es aceptable en la medida en que la esencia del delito debe consistir en la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, no bastando a tales afectos la mera infracción de un deber, incapaz de completar las exigencias de la antijuridicidad del comportamiento35. El concepto de bien jurídico, a nuestro juicio, representa una de las máximas conquistas de la doctrina penal, en la medida en que conlleva una deseable superación del formalismo y sitúa el centro de atención en los valores más trascendentes de la vida social, sin perjuicio del indudable peso específico que a estos efectos debe atribuirse a la Constitución. Ello lo convierte en un elemento capaz de desempeñar un papel de límite frente al legislador y una función interpretativa, sistemática y de criterio en la medición de la pena de la mayor importancia36. Por ello no podemos compartir la teoría de JAKOBS,Page 41 que reduce la función protectora al mero restablecimiento de la vigencia de la norma, admitiendo la infracción de deber como fundamento de la ilicitud37, pues como ponen de manifiesto MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARÁN, detrás de la norma siempre hay un bien jurídico a través del cual se comprende y se puede criticar la pretensión de vigencia de la norma, de tal forma que sin esa referencia al bien jurídico, el restablecimiento de la norma como única función directa del Derecho Penal resulta tautológica, vacía de contenido y, sobre todo, impide la crítica de la norma misma38.

En segundo lugar, esta posición...

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