Bases para una legislación actualizada del Derecho Comercial en la República Argentina
| Autor | Mauricio Boretto |
| Páginas | 3195-3277 |
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«(…) vuestro tiempo es limitado, no lo gastéis viviendo la vida de otro… no os dejéis atrapar por el dogma que es vivir según los resultados del pensamiento de otros… no dejéis que el ruido de las opiniones de los demás ahogue vuestra propia voz interior… Tened el coraje de seguir vuestro corazón y vuestra intuición, de algún modo ellos ya saben lo que tu realmente quieres ser… Todo lo demás es secundario (…)» 1
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En el preciso momento en el cual el suscripto comenzó a redactar estas líneas, el Decreto número 191/2011 del Poder Ejecutivo Nacional encomendó al doctor Ricardo Lorenzetti, a la doctora Elena Highton y a la doctora Aída Kemelmajer de Carlucci la redacción de un nuevo Código que unifique los Códigos Civil y de Comercio vigentes en la República Argentina.
Ante esta realidad, en tren de conjeturas, podríamos preguntarnos si acaso escribir sobre la idea de actualizar la legislación mercantil —cuando se está pregonando la unificación de ambos Códigos— no es un «contrasentido». Es más, podrían cuestionarse los destinatarios de estos párrafos sí, en última instancia, la unificación de ambos Códigos no implica la desaparición en los «hechos» del Derecho Comercial.
La respuesta a este interrogante, entendemos, debe ser negativa.
En efecto, la idea unificadora del Derecho Civil y el Derecho Comercial «(…) no significa, en definitiva, ni la absorción de aquél por éste, ni la absorción de éste por aquél, sino tan sólo la unificación sustancial de ambos exigida por la vida negocial moderna; como sucedió en Italia luego de sancionado el Código de 1942, esa unificación no significa la desaparición ni del Derecho Civil ni del Derecho Comercial como disciplinas típicas, sino tan solo la eliminación de distingos generalmente artificiosos que, por afectar a la certeza, que es a su vez componente básico de la seguridad jurídica, advienen claramente ineficientes (…)»2.
No debemos olvidar que desde fines del siglo XIX se vienen produciendo dos fenómenos significativos y paradojales:
a) la «comercialización» del Derecho Civil y
b) la «civilización» del Derecho comercial.
Por un lado, el Derecho Mercantil se extendió y llevó sus propias soluciones a ciertos ámbitos del Derecho Civil. Este fenómeno obedeció a la transformación económico-social conocida como «revolución industrial». Los comerciantes, que al mismo tiempo que concentraban la riqueza detentaban
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el poder político y social, impusieron sin dificultades la legislación mercantil, que respondía a sus necesidades. De este modo, el Derecho Comercial rigió no sólo entre comerciantes sino también entre un comerciante y un sujeto que no lo era. La revolución industrial, las innovaciones tecnológicas, la introducción de las máquinas y la producción en masa determinaron el crecimiento de la productividad del trabajo y permitió la reducción de los costos de producción; todo ello, sumado al desarrollo demográfico, creó una asombrosa disponibilidad de fuerza de trabajo.
Con motivo de este nuevo fenómeno, un plexo enorme de relaciones jurídicas quedó al amparo de la normativa comercial, de modo tal que ya no fue posible distinguir relaciones relevantes y relaciones indiferentes a la clase de los comerciantes y, por ende, a la legislación comercial, que se expandió a una serie indefinida de relaciones.
Sin embargo, frente a esta situación, el Derecho Civil puso sus armas en beneficio de la parte débil de la contratación ejerciendo influencia en el Derecho Mercantil. Así, por ejemplo, nacieron disposiciones según las cuales las cláusulas dudosas de un contrato deben ser interpretadas en contra de quien las predispuso; las normas de la responsabilidad civil —incorporadas al Código Civil— comenzaron a aplicarse a las relaciones mercantiles, etc.
En este contexto económico-social nace en el Derecho Comparado —como vimos— la tendencia a la unificación legislativa cuyo ejemplo más claro fue el Código Civil italiano de 1942.
En nuestro país, parte de la Doctrina insistió sobre la idea de la unificación por cuanto, se decía, que poco o nada quedaba del Código de Comercio originario. Asimismo, se sostuvo que los contratos con consumidores —sometidos a las reglas mercantiles en razón de lo dispuesto por el art. 7.° del Código de Comercio3— pasaron hoy a estar regulados por un régimen único a través de la Ley 24.240.
En la Argentina, la unificación legislativa del Derecho Civil y el Derecho Comercial (a través de la unión de ambos Códigos) se intentó —con anterioridad al Decreto núm. 191/2011— a través de los proyectos de reforma de 1987, 1992, 1993 y 1998.
Todos los intentos fracasaron.
En lo personal, no me atrevo a plantar sobre el campo la lanza de mi opinión acerca de la idea de la unificación del Derecho Privado, pues confieso que en algunos puntos es dubitativa y tiene zonas de sombra.
Sin embargo, ello no es óbice para destacar las opiniones de prestigiosos juristas que sí han tomado partido sobre el tema.
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Héctor Alegría, por ejemplo, se ha pronunciado a favor de la unificación al sostener —en su trabajo sobre Humanismo y Derecho de los negocios4— que: «(…) llegados aquí, podemos reconocer principios sobre los cuales se asienta todo el Derecho, pues el humanismo de la Constitución de 1853 no sólo ha sido reforzado, explicitado y renovado, sino que además se le ha impreso un sello raigal y fuertemente personalista. La primera conclusión es que no podrá haber en todo el ordenamiento jurídico, normas que sean claramente repugnantes a aquellos principios (…) el Derecho contemporáneo muestra progresos en el orden que venimos señalando. Antes de continuar, deseo reafirmar mi convicción sobre la necesaria unidad del Derecho Privado, que justificará cuanto digo a continuación. Desde ese punto de vista, una importante cantidad de institutos, sobre todo incorporados a partir de la reforma de 1968 del Código Civil y por leyes especiales, jalonan esos avances. Basta referirnos a la recepción de las teorías del abuso del Derecho y la lesión, ley de protección del consumidor, la extensión y límites de la autonomía de la voluntad, la generalización del principio de la buena fe, la teoría de la imprevisión, las leyes sobre concurrencia y posición dominante, las de transparencia y tutela del inversor, la protección de la intimidad y de los datos personales en la llamada sociedad de la información y la preservación y sustentabilidad del medio ambiente entre otras. Completamos este panorama, señalando en igual sentido instituciones desarrolladas por la doctrina e incorporadas al acervo jurídico, como la teoría de los contratos de adhesión (…) la teoría de la conservación del contrato y los alcances de la responsabilidad civil, incluso la responsabilidad objetiva, orientados a la reparación del daño pero fundamentalmente a la inducción de su prevención (…) estos y otros acercamientos en orden a lo que venimos sosteniendo tienen hoy morada corriente en nuestro Derecho y han hallado recepción en el proyecto de Código Civil Unificado de 1998 (…)».
Por el contrario, Jaime L. Anaya, ha sostenido que la unificación del Derecho Privado carece de interés por cuanto «(…) no puede alcanzarse sino en un plano formal y no se advierten razones que militen a favor de la conveniencia de propiciar la unificación con tal alcance (…)»5.
El destacado jurista, con cita de Dany Cohen, señala6 como principal dificultad la inestabilidad de la materia comercial, que tiene un perfil bifronte:
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una inestabilidad inmediata y una inestabilidad esencial. La primera especie de inestabilidad se refiere a la actuación del propio Estado que tiene la materia comercial como uno de los instrumentos privilegiados para su política econó-mica, lo que atenta contra la estabilidad siquiera relativa que se persigue con la codificación; y, a su vez, se refiere a los inconvenientes que surgen de la base del aparato económico, por la propia creatividad de los operadores en el tráfico, que aportan un flujo constante de novedades negociales, aún inacabadas para la codificación. La segunda especie de inestabilidad tiene por causa la crisis de identidad del Derecho comercial tanto desde el punto de vista subjetivo (con la noción de profesional —que pretende desplazar al comerciante— que debería complementarse mediante una connotación económica) cuanto desde el punto de vista objetivo, pues el contenido de la materia comercial deja abiertas incógnitas respecto de situaciones, relaciones, institutos o figuras que han tendido a generalizarse. Pero, además, el Derecho Comercial se encuentra amenazado de explosión por ser una materia multiforme y heterogénea, en la que se han originado derechos como el de la concurrencia, del transporte, de los concursos, del consumo o bancario, que son sólo algunos entre los que reivindican su autonomía.
Como podemos observar, la controversia sobre la conveniencia de la unificación del Derecho Privado está en plena vigencia por lo que, hemos entendido, valía la pena reseñarla aunque sea brevemente.
Empero creemos, independientemente de los argumentos a favor o en contra de la unificación, que el Derecho comercial no desaparece a pesar de ella y que, el hecho de encarar una investigación sobre las «bases» necesarias para actualizar la legislación mercantil, reviste aristas de gran interés que nos permiten concluir en la necesidad de asumir el desafío de escribir sobre el...
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