Autotutela en Cataluña y Asistencia voluntaria
| Autor | Manuel Faus |
| Cargo del Autor | Notario |
La Exposición de Motivos del hoy derogado Código de Familia de Cataluña - utilizando la terminología entonces existente de incapacidad - puso de relieve que en el marco del respeto de la autonomía de la voluntad puede incardinarse la institución de la autotutela según la cual cualquier persona con plena capacidad de obrar puede designar y establecer las condiciones de su organismo tutelar, en previsión de una futura declaración de incapacidad.
Y efectivamente, como recordaba la Sentencia nº 14/2003 de TSJ Cataluña (Barcelona), Sala de lo Civil y Penal, 12 de Mayo de 2003 [j 1] «El respeto a la autonomía de la voluntad y a la libertad individual, han sido consustanciales en el derecho civil de Cataluña».
Pero ahora hay que diferenciar la situación actual sobre la autotutela y la ordenada antes del 3 de septiembre de 2021.
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Contenido
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El DECRETO LEY 19/2021, de 31 de agosto, por el que se adapta el Código civil de Cataluña a la reforma del procedimiento de modificación judicial de la capacidad, en vigor el 3 de septiembre de 2021, limita la tutela a los menores de edad, por lo que ya no podemos hablar de autotutela, es decir, de la tutela ordenada por una persona mayor de edad.
Queda sin sentido el artículo 222-2 del Codi Civil - salvo que sustituyamos la palabra tutela por asistencia - cuando dice que «No es preciso poner en tutela a las personas mayores de edad que, por causa de una enfermedad o deficiencia persistente de carácter físico o psíquico, no pueden gobernarse por sí mismas, si a tal efecto han nombrado a un apoderado en escritura; y es así porque ahora no cabe la tutela de las personas mayores de edad, pero es posible regular lo que podemos llamar la auto asistencia».
En efecto, dicho Decreto modifica la redacción del art. 226-3 del Codi Civil que se refiere a la designación notarial por la propia persona, y ahora dice:
»1. Cualquier persona mayor de edad, en escritura pública, en previsión o apreciación de una situación de necesidad de apoyo, puede nombrar a una o más personas para que ejerzan la asistencia y puede establecer disposiciones con respecto al funcionamiento y al contenido del régimen de apoyo adecuado, incluso con respecto al cuidado de su persona. También puede establecer las medidas de control que estime oportunas con el fin de garantizar sus derechos, el respeto a su voluntad y preferencias y para evitar los abusos, los conflictos de intereses y la influencia indebida.
»2. El otorgamiento de un acto de designación de asistencia posterior revoca el anterior en todo aquello que lo modifique o resulte incompatible.
»3. En el caso de designación voluntaria de la asistencia se pueden establecer sustituciones. Si se nombra a varias personas y no se especifica el orden de sustitución, se prefiere la que consta en el documento posterior y, si hay más de una, la designada en primer lugar.
»4. Las designaciones de asistencia otorgadas en escritura pública se deben comunicar al registro civil para inscribirlas en el folio individual de la persona concernida y también al Registro de nombramientos no testamentarios de apoyos a la capacidad jurídica o el que lo sustituya.
En defecto o por insuficiencia de las medidas adoptadas voluntariamente, la autoridad judicial puede establecer otras medidas supletorias o complementarías. Excepcionalmente, mediante una resolución motivada, se puede prescindir de lo que ha manifestado la persona afectada, cuando se acrediten circunstancias graves desconocidas por ella o cuando, en caso de nombrar a la persona que ella ha indicado, se encuentre en una situación de riesgo de abuso, conflicto de intereses o influencia indebida.
Por su interés y en cuanto sea aplicable a Cataluña, citamos la STS 734/2021, 2 de Noviembre de 2021 [j 2] que afirma que la posibilidad legal de nombrar curador, antes tutor, es una manifestación del principio de la autonomía de la voluntad, del libre desarrollo de la personalidad y del respeto a la dignidad humana reconocidos por el art. 10 CE, que faculta a una persona mayor de edad o menor emancipada, para designar la persona que ejerza la función de curador o incluso excluir alguna o algunas del ejercicio de tal cargo.
Y esta sentencia detalla - con citas del Código Civil estatal - las características que delimitan jurídicamente la autocuratela, tal y como es concebida por la ley, y son las siguientes:
i) Nos hallamos ante un negocio jurídico de derecho de familia, de carácter unilateral, pues proviene de la voluntad del otorgante, sin necesidad de concordarla con la propia de la persona designada, al tiempo de su otorgamiento.
ii) Es personalísimo, pues pertenece exclusivamente a la esfera dispositiva de la persona interesada que la ejerce, en tanto en cuanto le compete la designación de la persona que, en virtud de su disponibilidad, solicitud, empatía, cercanía y afecto...
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