Autoría y participación
| Autor | José Antonio Martínez Rodríguez |
| Cargo del Autor | Abogado y Doctor en Derecho |
| Páginas | 239-262 |
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Nuestro Código penal regula en su artículo 28 la autoría588delictiva, al establecer que son autores quienes realizan el hecho por sí sólo, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento. También serán considerados autores, los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo, así como los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado. De este concepto se puede colegir que serán autores589de los delitos sobre la ordenación del territorio y el urbanismo, los promotores, constructores y técnicos directores que comentan la acción típica del art. 319. Sostiene Molina Fernández590que en un ordenamiento como el español, que distingue autoría y participación, autor no es todo el que contribuye causalmente al hecho, sino sólo el que ostenta una posición preeminente que permite afirmar que el hecho es propio.
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Autor único
Lo normal, en estos tipo de ilícitos penales, es que la autoría sea única591, dado que la autoconstrucción o la promoción de la construcción sea llevada a cabo por la misma persona que ejecuta la edificación para sí mismo, es decir, que se trate de una persona que no es profesional de la construcción, como ocurre en la mayoría de los casos donde una persona se autoconstruye los fines de semanas, o en horas libres, una vivienda para recreo con piscina. En estos supuestos, a buen seguro no dispondrá ni de la correspondiente licencia municipal, ni proyecto de obra, así como tampoco será dirigido por un profesional técnico.
Como norma general, en los delitos que analizamos podemos encontrar la autoría única592, dado que esta figura delictiva se presenta en la auto-construcción que realiza una sola persona, sin tener la condición de profesional de la actividad económica de la construcción, sin la intervención en su ejecución de la figura del técnico director al no contar a buen seguro con el proyecto correspondiente, es decir, la autoría única en los tipos delictivos del art. 319, puede aparecer cuando un sujeto sea técnico director con cualificación profesional y a la misma vez tenga la condición de promotor, constructor, promoviendo, llevando a cabo la construcción y realizando también la dirección facultativa593.
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En este sentido se considera594que en la práctica lo habitual es la auto-ría única, debido a que la mayor parte de los supuestos obedecen al fenómeno de la autoconstrucción o de promoción-construcción de una misma persona que obra para sí, sin ser generalmente profesional de la construcción. Con la construcción o edificación sin la correspondiente licencia frecuentemente no se habrá precisado la intervención del proyecto ni del proyectista que lo elabore, no por ende que después el mismo proyectista o un tercero dirija técnicamente la construcción o edificación.
Cuando el art. 28 del Código penal establece que son autores quienes realizan el hecho por medio de otro del que se sirve como instrumento, se está refiriendo a la autoría mediata595, es decir, cuando alguien realiza el hecho delictivo no por sí mismo596, sino por medio de otro597. Ejemplo de esa autoría
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sería el caso del promotor, constructor o el técnico director de una obra que acuerdan cometer alguna conducta del art. 319 CP, no llegando a ejecutar ninguno de ellos las construcciones o edificaciones, ni siquiera el constructor en nombre de todos los demás sujetos de la construcción, sirviéndose de obreros u operarios para ejecutarla598.
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Coautoría
En los delitos sobre la ordenación del territorio y el urbanismo, la coautoría en su ejecución permite distinguir la autoría homogénea, que se produce por el sujeto con una misma cualidad, y la autoría heterogénea, que se produce cuando concurre en el sujeto distintas cualidades de la autoría599. La coautoría consiste en la realización conjunta de la conducta delictiva600, correspondiendo a cada uno de los concertados la ejecución del hecho punible, colaborando con alguna aportación objetiva y causal, con el objeto de conseguir alcanzar la conducta de manera conjunta, no siendo necesario que cada coautor realice íntegramente los actos materiales del injusto601, dado que la ejecución del
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delito se realizará conjuntamente por el cúmulo de las aportaciones de todos los coautores602.
En nuestra opinión, para que podamos hablar de coautoría,603se deben dar dos requisitos: uno de carácter objetivo es el acuerdo de voluntades sobre el contenido de un proyecto, acumulando esfuerzo o dividiendo el trabajo, que permita una imputación recíproca de las aportaciones a la conducta delictiva con la existencia de una responsabilidad global del delito604. El otro requisito es, también de tipo objetivo, donde cada sujeto activo que conviene en realizar el delito debe de actuar conjuntamente y que las contribuciones al hecho delictivo se conjunten en un todo orgánico. En este sentido, el hecho deja de ser una actuación individual605para convertirse en una realización conjunta, convirtiéndose la actuación ilícita en una global de la que todos los convi-
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vientes serán igual de responsables en consideración al principio de unidad de lo actuado, o al principio de imputación reciproca de las distintas contribuciones606. La coautoría607por condominio funcional608del hecho tiene como
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presupuesto en primer lugar, un mutuo acuerdo encauzado a la realización conjunta del hecho delictivo, ya sea en un momento previo a la ejecución o durante el curso de ésta (elemento subjetivo). A este requisito ha de sumarse otro imprescindible de carácter objetivo: la aportación de una parte esencial en la realización del plan durante la fase ejecutiva, sin que sea preciso que los actos realizados aparezcan descritos formalmente en el tipo penal.
Admitida la coautoría en estos tipos delictivos, lo normal será la inter-vención de todos o algunos de los posibles sujetos activos que se contienen en el art. 319 CP. No cabe duda de la coautoría cuando el constructor se dedique profesionalmente a esta actividad y, además sea distinta de la figura del promotor, pues no resultará sencillo que estos sujetos activos ejecuten la construcción, urbanización, o edificación sin la intervención del otro609.
Como señala Boldova Pasamar,610la pluralidad de autores implicará la realización por parte de cada uno de ellos de las tareas que se hayan divi-dido o asignado entre sí, y supondrá una realización que respecto al conjunto de la construcción o edificación resultará parcial, pero en relación con el tipo de lo injusto devendrá completa o total, pues podrá afirmarse indistintamente
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que cada uno de ellos y todos ellos en conjunto, llevan a cabo una construcción o edificación611.
En la práctica, es muy poco probable la coautoría612para estos tipos de delitos, sobre todo si se admite que el delito del artículo 319 CP lo pueda cometer quien promueve o construye aunque no sea un profesional (si son varios serán coautores), aunque esta modalidad de autoría no profesional no supone eliminar la intervención de profesionales, o de terceros no profesionales.
Así pues, la coautoría se producirá en los casos en los que el delito urbanístico se cometa por los propios profesionales o en los más infrecuentes, aún de construcciones y edificaciones a gran escala, que exijan para su consecución esa triple capacitación profesional a la que se alude en los tipos de los delitos urbanísticos613.
La coautoría614en estos tipos de delitos se puede presentar en diversos supuestos, como suele suceder cuando el promotor particular que no solicita
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licencia municipal de obra, lleva a cabo urbanización, construcción o edificación, conviniendo con el técnico director la ejecución de la construcción. Otro supuesto de coautoría se puede encontrar en el caso de que las construcciones se lleven a cabo al amparo de una licencia ilegal nula de pleno derecho, concertando un acuerdo de voluntades entre el promotor peticionario de la licencia administrativa y el facultativo que elabora y firma el proyecto de obra. Cuando el promotor solicita licencia municipal de obra con datos falsos u ocultando los mismos, se puede decir que existe ejecución, resultando en este supuesto responsable criminalmente tanto el promotor como el técnico director que elabore y firme el proyecto de obra. También en este caso, si se constata que el constructor ha participado conviniendo con el promotor y con el técnico director firmante del proyecto un acuerdo previo del hecho delictivo también será coautor, de lo contrario el constructor estará exento de responsabilidad penal, dado que su actuación está prevista para una fase posterior en el tiempo.
También se responderá de coautor criminalmente responsable en los casos de que el sujeto, aun gozando de autorización de licencia de obra, y en el momento de proceder a la ejecución de la urbanización, construcción, o edificación se exceden del contenido del proyecto de obra autorizado, debiendo ese exceso tener entidad suficiente, y haber existido también acuerdo previo de voluntades entre los sujetos activos. Cuando las obras son ejecutadas con licencia urbanística legal pero se excede de lo proyectado, o presentan deformidades totales respecto de la proyectada en la licencia, el hecho punible sucede en la fase realizada por el constructor, aunque si ha habido acuerdo previo de voluntades con el promotor y el técnico director, también estos sujetos activos serán responsables penalmente por su participación en consideración a la división funcional del dominio del hecho.
Se niega615la comisión por omisión en el supuesto que el arquitecto o promotor no ejecute las acciones oportunas para que el constructor adecue
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la ejecución material de la construcción al contenido de la licencia616, en la medida en que sólo los delitos de resultado estructural pueden ser cometidos en comisión por omisión617, y los delitos del art. 319 d...
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