Autoría y participación

AutorJulio Díaz-Maroto y Villarejo, Javier Polo Vereda

VI. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

1. Planteamiento de la cuestión

La determinación de la figura de la autoría representa a nuestro juicio la piedra angular de una correcta interpretación de los delitos societarios. Esta afirmación es consecuencia directa de la configuración de estas figuras como delitos especiales propios131. Dicha configuración se deriva de la especial naturaleza normativa del mundo societario, que hace que los comportamientos que en él se desarrollan requieran una especial relación entre su autor y la sociedad, de suerte que tal comportamiento no está al alcance de cualquiera. Los delitos societarios son supuestos de “criminalidad en la empresa”132, en los que la norma, más que limitarse a prohibir un determinado comportamiento, lo que hace en realidad es prohibir a un sujeto concreto comportarse de una determinada manera. Esto supone que la determinación de quien sea ese sujeto es una cuestión fundamental para poder interpretar y aplicar correctamente la norma, pues en muchos casos el alcance de la conducta relevante dependerá directamente de la naturaleza y alcance de la posición normativa que ocupa su autor.

Tal realidad hace que nos marquemos para esta cuestión cuatro objetivos. El primero será intentar definir a qué sujetos se está refiriendo en cada caso la norma penal, esto es, a quienes se les está prohibiendo comportarse de tal manera, o lo que es lo mismo, intentaremos definir las distintas figuras de sujetos activos que prevén los delitos societarios. El segundo objetivo consiste en determinar qué concretas figuras societarias encajan con las definiciones anteriormente dadas de sujetos activos. Esta es una actividad no exenta de complejidad, pues ante el abanico de distintos sujetos que la normativa societaria nos ofrece, el legislador penal parece haber intentado cubrir todas las combinaciones posibles que pudieran darse entre el comportamiento típico y aquellos sujetos capaces de realizarlo, de manera que no nos enfrentemos a una categoría homo- génea de autores, sino a una pluralidad de categorías de naturaleza muy diversa. En tercer lugar, acotada la figura del sujeto activo, nos centraremos en determinar cual es la responsabilidad que a los distintos sujetos societarios les corresponde en cada caso ante la descripción de los comportamientos típicos. Esto es, analizaremos quienes describen el tipo de autoría y quienes el de participación, y así mismo cómo lo hacen. Por último, las conclusiones extraídas de lo anterior las aplicaremos al caso práctico por excelencia del presente ámbito, la toma de acuerdos por los órganos colegiados, en donde intentaremos dar una panorámica que nos ayude a entender con mayor precisión la distinta responsabilidad en la que pueden incurrir los diferentes sujetos societarios que pueden intervenir en el presente ámbito.

2. El tipo de autoría

A. El administrador de hecho y de derecho como sujeto activo genérico

a) Concepto

Como de la propia dicción de los artículos 290, 293, 294 y 295 del Código penal se desprende, las únicas personas que pueden describir el comportamiento en ellos prohibido son el administrador de hecho y el de derecho133. En este sentido, tal y como venía siendo reclamado por un importante sector de la doctrina científica134, el Código Penal de 1995 ha tipificado expresamente la figura del administrador de hecho en el campo de los delitos societarios135. La incorporación de esta figura en el Texto Punitivo ha sido fundamental, pues dada las especialidades jurídico-for- males que presenta la figura del administrador social en las leyes societarias de aplicación, y las posibilidades que en el entramado de una sociedad tienen otras personas distintas de aquella de realizar legítimamente gran parte de sus funciones, la posición jurídico-formal de administrador resulta fácilmente burlable en la práctica, sin que el Derecho penal pudiera en tal caso responder de la manera esperada debido al inexcusable juego del principio de legalidad. Es más, incluso de no haberse introducido la figura de administrador de hecho los nuevos delitos societarios hubieran nacido prácticamente muertos, pues bastaría que el administrador previsto por la Ley Societaria delegase según esta misma sus funciones en otro sujeto distinto, o no cumpliese intencionadamente con alguno de los requisitos legales que le son exigibles para reputarle como tal, para evitar que se le pudiera identificar como autor al no reunir los requisitos típicos previstos por la norma136. De esta manera, sólo el administrador descuidado y poco perspicaz acabaría respondiendo como autor de un delito societario al realizarlo él directa y personalmente. En definitiva, como señala GÓMEZ BENÍTEZ, la inclusión del concepto de administrador de hecho en deter- minados tipos penales, junto a los administradores de derecho, “es muy útil para poder imputarles los delitos como autores mediatos, directos o coautores, especialmente cuando no es posible técnicamente penarlos como partícipes inductores”137.

Tras este planteamiento de carácter introductorio, más o menos compartido en lo esencial por toda la doctrina, no existe en cambio unanimidad en ésta a la hora de determinar quien es exactamente el administrador de hecho y quien el de derecho138. Ello es consecuencia obvia de la ausencia de una definición auténtica de tales conceptos139. Para simplificar nuestra exposición partiremos del estado actual en que se encuentra la cuestión en el terreno de la dogmática. En este sentido la discusión principalmente se centra en torno a dos posiciones que en lo fundamental pueden identificarse de la siguiente manera:

1) El administrador es aquel sujeto que ocupa tal cargo previsto expresamente por la ley societaria, esto es, el miembro del órgano de administración, con dos variantes, de derecho: aquel que lo hace observando todos los requisitos legales previstos al efecto, y de hecho, cuando por contra existe alguna falla en los mismos140; esto es, como señala NÚÑEZ CASTAÑO, serían administradores de hecho aquellos cuyo nombramiento fuera defectuoso, no inscrito, no aceptado, caducado, nulo por existir alguna causa de inelegibilidad, renuncia, revocación o cese141. Esta posición interpretativa es tributaria de la doctrina mercantilista, que fue quien antaño acuñó precisamente con tal contenido el término de administrador de hecho142, por lo que de ahora en adelante nos referiremos a esta posición dogmática como “mercantilista”.

2) El administrador de derecho es aquel sujeto al que se refiere la tesis mercantilista, mientras el de hecho es quien, no ocupando tal cargo, es capaz como los anteriores de alcanzar al bien jurídico protegido a través de la relación material en la que se encuentra respecto a éste143.

La fuerza de la tesis mercantilista radica fundamentalmente en que el termino administrador es un concepto perfectamente identificado y concretado por el derecho de sociedades, por lo que el resto de sujetos a los que se refiere la posición b) no pueden ser en ningún caso identificados como tales administradores144. Por eso, el calificativo de hecho sólo puede referirse a ese sujeto que figura como administrador miembro del órgano sin haber respetado todos los requisitos legales necesarios para ello. Esta inter- pretación mercantilista se apoya en el principio de legalidad mismo, que impediría admitir como administrador a aquel sujeto que no lo es por no ocupar esa concreta posición jurídico-formal que precisamente lo define.

A pesar de la aparente contundencia de esta exposición, la misma únicamente sería correcta si el término administrador no fuera susceptible de recibir otro significado distinto al señalado por las leyes societarias. Sin embargo, no se olvide que el Derecho penal goza de autonomía interpretativa para el cumplimiento de los fines que le son propios. Esto significa que, con base en tal autonomía, el Derecho penal podría, en principio, otorgar al término administrador un significado jurídico-penal distinto al apuntado, lo que evidentemente desvirtuaría el principal argumento expuesto de la tesis mercantilista, dejando así sin efecto cualquier apelación al principio de legalidad. En tal sentido, y como ya sabemos, no todos los elementos típicos comparten una misma naturaleza, pudiéndose distinguir entre aquellos de carácter normativo, propios y exclusivos de este ámbito societario, y aquellos otros cuyo contenido se expande más allá del anterior, por lo que la autonomía del Derecho penal es plenamente vigente para aquellos elementos de contenido no estrictamente normativo.

El término administrador no es evidentemente un concepto normativo exclusivo del ámbito societario. La noción de administrador es una realidad superior al estricto ámbito societario145. La cuestión es que la ley societaria no solo no crea el concepto administrador, sino que lo que hace es, de acuerdo a sus fines, dar “su” propio concepto de administrador. De esto se deduce a su vez que, a priori, el ámbito jurídico- penal societario también puede tener “su” concepto de administrador, pudiendo tener esta figura una distinta extensión según la concreta parcela del ordenamiento jurídico en que la que nos movamos. De esta manera es perfectamente posible sostener que el administrador al que se refieren los delitos societarios no tiene por qué ser necesariamente aquel que figura como miembro del órgano de administración146, siendo posible fijar otro alcance distinto para el termino. Ahora bien, ¿cual de entre los posibles significados de administrador resulta aquí más adecuado?

A nuestro juicio, la clave para solucionar esta cuestión nace con la aparición misma de la voz administrador en el tipo147. Efectivamente, según mantiene un importante sector de la doctrina, en los delitos especiales propios la autoría viene caracterizada por una serie de elementos que se centran en el ejercicio por el sujeto de una función específica determinante de la especial relación en la que el mismo se encuentra con...

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