La autocontratación en el derecho de representación romano y moderno. Conferencia pronunciada en la Academia Matritense del Notariado el día 22 de octubre de 1987

AutorAndreas Wacke
Cargo del AutorCatedrático de Derecho romano y Derecho civil de la Universidad de Kóln

LA AUTOCONTRATACION EN EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN ROMANO Y MODERNO (*)

CONFERENCIA pronunciada en la academia Matritense del Notariado el día 22 de octubre de 1987

POR D. ANDREAS WACKE

Catedrático de Derecho romano y Derecho civil de la Universidad de Kóln

I.-INTRODUCCIÓN: DERECHO MODERNO ALEMÁN

  1. En el negocio concluido consigo mismo por el representante se trata de los límites del poder de representación a causa de un posible riesgo de abuso, puesto que el representante tiene un interés personal en la celebración de tal negocio. Si, por ejemplo, un tutor vende el inmueble de su pupilo a un tercero, procurará, en interés del pupilo, obtener del comprador el precio más alto posible. La garantía de una protección desinteresada y responsable de los intereses del pupilo no se da, sin embargo, cuando excepcionalmente el tutor se vende el inmuble a sí mismo. En este caso el tutor reúne en su persona la cualidad de comprador y al mismo tiempo de representante del pupilo vendedor. El tutor está a ambos lados del negocio y debería tratar el precio consigo mismo. La presunción es contraria al hecho de que el precio fijado de esta manera sea el justo o conveniente; pues el «negociar consigo mismo» sería un proceso puramente conceptual que tiene lugar en la mente del representante, y como tal es una ficción. Las palabras interiorizadas y sentimentales del Fausto de Goethe: «dos almas moran en mi pecho» no se ajustan bien a aquellos actos jurídicos que como la venta de un inmueble reclaman un cálculo negocial prudente. (Los iusprivatistas tienen que juzgar hechos y no dedicarse al psicoanálisis.) Aunque el efecto de la representación directa alcanza exclusivamente al representado principal, en el caso de la autocontratación se está simplemente simulando la perfección de un contrato entre dos sujetos jurídicos distintos. En realidad, el representante actúa a ambos lados, como ego en cuanto a sí, y como alter ego en cuanto al representado. Casi todos los ordenamientos jurídicos prohiben por principio al representante una dualidad de papeles como la expresada.

  2. El Código Civil alemán (B.G.B.) es el que a nivel comparado va más allá con la norma prohibitiva del § 181 (1). Según éste, en principio, el representante no puede efectuar consigo mismo ningún negocio jurídico actuando en nombre propio y en el del representado. Con esta norma abstracta en su «Parte general» se separa el B.G.B. de todos los precedentes históricos, que sólo conocían o conocen regulaciones específicas para el tutor o para los padres como representantes constituidos de officio o ex lege: en este sentido el Derecho general territorial prusiano (Preussisches Allgemeines Landrecht) de 1794 (2), el todavía vigente Code Civil francés (3), el Código Civil general de Austria (A.B.G.B.) (4) y el Código Civil español (antiguo art. 275, números 3 y 4, y los vigentes arts. 299, núm. 1, y 1.459). En la medida en que el conflicto de intereses expuestos puede darse tanto en un apo-deramiento conferido por negocio jurídico como en la representación legal, es consecuente la generalización operada por el B.G.B.

  3. En alemán se habla de «Selbstkontrahieren» (contratar consigo mismo) o «Insichgescháft» (negocio concluido consigo mismo). Esta última expresión es más general, pues además de los contratos resultan prohibidos los negocios jurídicos unilaterales, como, por ejemplo, la resolución de un arrendamiento.

    En este § 181 se prevén dos excepciones a la prohibición. En primer lugar, él autocontrato puede estar expresamente permitido al representante. En tales casos el apoderamiento se conferirá usuálmente «sin las limitaciones del § 181 B.G.B.». Los Notarios deben prestar especial atención en este punto. En el apoderamiento de un coheredero para la liquidación de la sucesión con los restantes herederos la cuestión puede revestir gran importancia práctica. En segundo lugar, en los casos de mero Cumplimiento de las obligaciones ya existentes entre representante y representado, la propia ley permite ya ipso iure el negocio concluido consigo mismo. Puesto que el representante debe con todo cumplir su obligación, y a tal efecto puede ser forzado también judicialmente, no es de temer en este sentido un conflicto de intereses. Esta segunda excepción proviene, como veremos, ya del Derecho romano clásico.

    La aprobación de un negocio concluido por el representante consigo mismo hó permitido de iure, puede prestarla ulteriormente el representado. Por tanto, un negocio de tales características no es radicalmente nulo, sino que se halla en estado de pendencia, en tanto el representado ratifique o rechace la validez de tal negocio.

  4. La jurisprudencia de la Corte Suprema Federal (Bundesge-richtéhof) trata el § 181 del B.G.B. en principio como un precepto formal, en cuya interpretación -en interés de la seguridad jurídica--no hay qué comprobar si en el caso concreto existe o no una colisión de intereses (5). Ello condujo a veces en el pasado a resultados paradójicos: si los padres regalasen a su hijo un patinete por su quinto cumpleaños, la eficacia de la donación, estaría eri contradicción con el § 181 del B.G.B. Puesto que, para la aceptación de una donación, un niño debe tener conforme al Derecho alemán al menos siete años de edad (6), la aceptación de la donación en el caso del niño de cinco años correría a cargo de los padres en cualidad de representantes; sin embargo, ellos no podrían hacerlo porque a la vez son los donantes.

    En esta perspectiva formal, el Tribunal Tutelar debería nombrar a un protutor para el menor (§ 1.909 del B.G.B.), para que el niño pueda devenir propietario.

    Este resultado embarazoso y ajeno a la vida real lo evitan los juristas sutiles, argumentando que los acostumbrados regalos de cumpleaños se encuadran efectivamente en el deber legal de alimentos de los padres. Por consiguiente, los padres cumplen con ello una obligación ya previamente existente, con lo que interviene la segunda excepción mencionada del § 181 B.G.B. Con ello se podría al menos asegurar la pacífica propiedad del niño favorecido con un regalo de cumpleaños.

    Esta excepción no se concede, sin embargo, en caso de liberalidades mayores, que excedan claramente del marco de deber de alimentos de los padres. Hoy se reconoce, por consiguiente, que para todos los negocios exclusivamente ventajosos para los representados hay que configurar praeter legem una tercera excepción a la prohibición de auto-contratación del § 181 B.G.B. (análoga al Derecho de menores, comp. el § 107 del B.G.B. citado en la nota 6) (7).

  5. Como remedio suplementario para excluir la aplicación del § 181 del B.G.B. podría el representante designar un sustituto de su persona o (caso de que su poder se lo permita) nombrar otro representante para el representado. Desde un punto de vista formal, no se interpondría aquí la prohibición del negocio concluido consigo mismo, por cuánto no se presenta identidad de personas contratantes. El (sub)apoderado designado por el representante depende, sin embargo, de éste y se somete a sus instrucciones; el conflicto de intereses subsiste, por tanto, también aquí. La opinión dominante no permite este rodeo, como supuesto típico de fraude de ley, es decir, mediante interpo-sita persona.

    Si un apoderado asume para un préstamo personal una fianza en nombre del representado titular del negocio (o principal), con ello perjudica igualmente el interés de éste. Sin embargo, dado que el apoderado no coopera personalmente en la asunción de la garantía, no procede la prohibición del autocontrato: ni, según su tenor literal, tampoco se trata de fraude de ley. La cuestión se presenta antes bien como una aplicación analógica de la prohibición. Ella resulta controvertida; la opinión dominante niega la aplicación analógica, a causa del carácter formal del § 181 del B.G.B.

  6. Por último, la prohibición reviste gran significado en el Derecho de sociedades. Su juego está expresamente previsto, cuando, por ejemplo, el gerente único de una «sociedad de un solo socio con responsabilidad limitada» se otorga a sí mismo una subida de sueldo (§ 35, apartado 4, de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, GmbH-Gesetz): lo que sólo es posible si los estatutos sociales lo permiten. Una sociedad de un solo socio puede excepcionalmente desde 1981 ya de antemano fundarse como tal (§ 1 del GmbH-Gesetz). Antes sólo podía constituirse ulteriormente a través de la reunión de las participaciones sociales en una sola mano (8).

    II.-ESTADO DE LA INVESTIGACIÓN

    El Derecho alemán moderno ha sido recientemente examinado a fondo en el extenso trabajo de habilitación de mi actual colega en la Facultad de Colonia Ulrich Hübner, sobre «Interessenkonflikt und Vertretungsmacht» (Conflicto de intereses y poder de representación, München, 1977, 319 págs.). Para Italia tenemos la monografía aún más extensa de Carmine D'Onisi, // contralto con se tesso (Camerino, 1982, 406 págs.).

    Para la Pandectística del último cuarto de siglo pasado que influyó de forma decisiva en el B.G.B., la autocontratación del representante era un tema favorito y muy tratado. Entre varios estudios destaca la fundamental monografía de Max Rümelin, Das Selbsthontrahiren des Stellvertreters nach gemeinem Recht (1888). Además de esto se dedicaron al tema hasta el año 1900 no menos de seis tesis doctorales.

    Por el contrario, la romanística de nuestro siglo ha ignorado casi enteramente la problemática. De manera apenas comprensible, incluso la práctica totalidad de los modernos manuales de Derecho romano guarda silencio sobre ella. Ello vale por añadidura para el Manual de Derecho Privado Romano, por lo demás tan acreditado, de mi maestro Max Ka ser (9). En lo que sigue, queremos, por tanto, detenernos en este campo de problemas algo desatendido, analizando nuevamente los textos de las fuentes romanas. Preguntémonos así por los orígenes y el ámbito de aplicación de la prohibición de la autocoñtratación en el Derecho romano, para de esta manera iluminar...

Para continuar leyendo

Solicita tu prueba

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR