Autocontratación en Fundaciones. Abuso de personalidad jurídica y levantamiento del velo
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Se ha recibido en esta Abogacía del Estado petición de informe por parte de la Secretaría General Técnica del Departamento (en relación con las funciones de la Subdirección General del Protectorado de Fundaciones) sobre la solicitud de autocontratación formulada por la Fundación XXXXX.1Examinada la documentación remitida se tiene el honor de emitir el presente informe, de conformidad con las siguientes
I. La consulta planteada, tras exponer las circunstancias concurrentes en el caso, se dirige a determinar tres extremos, como son (i) si procede o no denegar la autorización de autocontratación y con qué fundamentación jurídica; (ii) si resulta necesario realizar actuaciones con otros órganos de la Administración General del Estado, en particular la AEAT; y (iii) si resulta necesario incoar por el Protectorado acciones ante el orden jurisdiccional.
II. Expuestos los términos generales de la consulta, la respuesta a dar pasa por el examen de la naturaleza de la autorización prevista por el legislador, el ámbito que la misma puede alcanzar y su alcance en el supuesto planteado, así como de las acciones de orden administrativo y judicial que desde el Protectorado pueden llevarse a cabo, lo que se desarrolla en la presente y subsiguientes consideraciones.
La problemática en torno a la autocontratación parte, en el ámbito del derecho civil, de la necesidad de evitar el conÀicto de intereses que puede producirse entre representante y representado, de manera que lo que se
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trata de eludir es que el primero, que actúa en la posición de ambas partes al celebrar un contrato, pueda primar sus intereses en perjuicio de la parte a la que representa en un mismo negocio jurídico.
Esta problemática presenta, en el caso de las fundaciones, una cuestión añadida, consistente en que si el representante y representado es un patrono de la fundación, amén de poder incurrir en tal conÀicto de intereses, puede además incurrir de manera encubierta en la posibilidad de que la Fundación acabe retribuyendo de modo indirecto a su patrono, contrariando de este modo el carácter gratuito del cargo que con carácter general se sienta en el artículo 15.4 de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones (en adelante, LF). A ello se añade la prohibición general que establece el artículo 3.3 de dicho texto, por la que se impide la creación de fundaciones cuya finalidad principal sea destinar sus prestaciones al fundador o a los patronos, a determinadas personas con ellos relacionadas, o a personas jurídicas singularizadas que no persigan fines de interés general.
III. Expuesto el marco general de la consulta, en relación con la figura de la autocontratación y la problemática de la misma particularizada en torno a las fundaciones, procede examinar a continuación la doctrina que en el ámbito de derecho civil existe en torno a la autocontratación y su concreción en el ámbito contencioso-administrativo para fundaciones.
La autocontratación no es una figura prohibida con carácter general en el ámbito civil, y pese a la existencia de sectores que defienden su ineficacia, lo cierto es que el ordenamiento la restringe de modo expreso para casos tasados (v.gr., algunos supuestos de compraventa -artículo 1459 CC-, tutela, etc.), y en el caso de las fundaciones, para cuando las mismas no cuenten con autorización del Protectorado (artículo 28 de la LF). La Jurisprudencia entiende -por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 31-1-1991- que la autocontratación -fuera de los supuestos de prohibición legal, se entiende- es lícita siempre y cuando no exista ese larvado conÀicto de intereses al que se ha hecho referencia entre representante y representado y, en suma, cuando no haya un peligro de parcialidad entre ambas posiciones.
Trasladada la doctrina civil al ámbito de lo contencioso-administrativo y, concretamente, al de las fundaciones, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16-2-2004 (RJ 2004/1882), que aún referida a la legislación previa de fundaciones hace explícitas manifestaciones a la nueva Ley 50/2002, resulta paradigmática al efecto al indicar lo siguiente en su tercer fundamento de derecho:
«La Ley 30/1994 ( RCL 1994, 3273), dispone que los Patronos ejercerán su cargo gratuitamente sin que en ningún caso puedan percibir retribución por el desempeño de su función (artículo 13.3), si bien les reconoce el derecho a ser reembolsados de los gastos debidamente justificados en que incurran al realizar ese cometido, salvo disposición en contrario del fundador (artículo 13.6). No obstante, la misma Ley
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permite lo que su artículo 26 denomina autocontratación en estos términos:
Los patronos podrán contratar con la Fundación, ya sea en nombre propio o de un tercero, previa autorización del Protectorado
.
Por su parte, el Real Decreto 316/1996 ( RCL 1996, 837), regula en su artículo 15 la forma en que se ha de efectuar la autocontratación, precisando dos hipótesis en las que deberá denegarse la autorización para la misma: cuando el negocio jurídico encubra una remuneración por el ejercicio del Patronato o cuando el valor de la contraprestación que deba recibir la Fundación sea inferior al valor de la prestación que deba realizar la misma.
Por tanto, lo que pretende la Fundación ******* es jurídicamente viable, no tanto porque ya se hubiera autorizado antes de la aprobación de esta Ley, sino porque entra dentro de sus previsiones.
Y, si hubiera alguna duda, ayuda a despejarla la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones. En efecto, este nuevo texto legal, según nos explica su exposición de motivos, «admite la posibilidad, hasta ahora inédita, de que el Patronato acuerde una retribución adecuada a los patronos que presten a la fundación servicios distintos de los que implica el desempeño de las funciones que les corresponden como miembros del Patronato, siempre que el fundador no lo hubiese prohibido, resolviéndose así una problemática reiteradamente planteada por el sector». En consecuencia, su artículo 15.4 recoge tal previsión sometiéndola a autorización del Protectorado».
En suma, la Jurisprudencia entiende no sólo admisible la autocontratación en fundaciones -con anuencia del Protectorado- sino que incluso entiende que la legislación actual resulta más permisiva para el caso de que se retribuya al patrono por esta vía por el ejercicio de funciones que no son propias del patronato.
La actual LF establece en su artículo 28 que «Los patronos podrán contratar con la fundación, ya sea en nombre propio o de un tercero, previa autorización del Protectorado que se extenderá al supuesto de personas físicas que actúen como representantes de los patronos».
Este precepto se desarrolla en el artículo 34 del Real Decreto 1337/2005, Reglamento de Fundaciones de Competencia Estatal (en adelante, RF), que reza en los siguientes términos:
1. La solicitud de autorización para que los patronos sean remunerados o contraten con la fundación, por sí o por medio de representante, a que se refieren los artículos 15.4 y 28 de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones, será cursada al protectorado por el patronato y habrá de ir acompañada de la siguiente documentación:
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a) Copia del documento en que se pretende formalizar el negocio jurídico entre el patrono y la fundación.
b) Certificación del acuerdo del patronato por el que se decide la realización del negocio jurídico, incluyendo el coste máximo total que supondrá para la fundación.
c) Memoria explicativa de las circunstancias concurrentes, entre las que se incluirán las ventajas que supone para la fundación efectuar el negocio jurídico con un patrono.
2. El protectorado resolverá y notificará la resolución en el plazo de tres meses, entendiéndose estimada la solicitud si, transcurrido dicho plazo, no hubiese recaído resolución expresa ni hubiese sido notificada.
3. El protectorado denegará en todo caso la autorización en los siguientes supuestos:
a) Cuando el negocio jurídico encubra una remuneración por el ejercicio del cargo de patrono.
b) Cuando el valor de la contraprestación que deba recibir la fundación no resulte equilibrado.
4. También deberá el patronato solicitar autorización del protectorado, en los términos establecidos en los apartados anteriores, para designar como patrono a una persona, natural o jurídica, que mantenga un contrato en vigor con la fundación.
Resulta no obstante significativo que este desarrollo reglamentario ha obviado el supuesto que en cambio sí contempla el artículo 28 de la Ley, relativo a que el patrono no contrate por sí, sino en representación de un tercero, pues el artículo 34.1 del Real Decreto contempla como supuestos que deben ser autorizados aquellos en que el patrono reciba remuneración o contrate con la fundación por sí o por medio de representante, y no en cambio cuando el patrono sea el que actúa como representante de un tercero.
Y todo ello debe entenderse sin perjuicio de que la autocontratación está prohibida para el caso de que encubra una retribución al patrono, de conformidad con el artículo 15.4 de la Ley, y que resulta igualmente ilícito que la finalidad de la fundación se dirija principalmente a prestar sus servicios al fundador, a los patronos y a las demás personas comprendidas en el artículo 3.3 del mismo texto, restricciones que deben igualmente contemplarse de cara al examen de la autocontratación que se ha sometido a consulta.
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IV. La problemática esencial que la consulta plantea es determinar cuál puede ser el alcance de la autorización del Protectorado, o más concretamente de los límites a la denegación de la misma.
Debe precisarse en este punto que conforme al RF, la función del Protectorado de autorización de autocontrataciones se circunscribe a las relativas al Patronato en su artículo 44 b), y que las relativas a velar por la adecuación del funcionamiento de la fundación a sus fines y al interés general se...
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