Los efectos atenuados en el derecho español ed instituciones extranjeras contrarias al orden público
| Autor | D. José Antonio Pastor Ridruejo |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad de Murcia |
LOS EFECTOS ATENUADOS EN EL DERECHO ESPAÑOL DE INSTITUCIONES EXTRANJERAS CONTRARIAS AL ORDEN PÚBLICO
CONFERENCIA
PRONUNCIADA EN LA ACADEMIA MATRITENSE del Notariado el día 14 de DICIEMBRE DE 1972
POR
D. JOSÉ ANTONIO PASTOR RIDRUEJO
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad de Murcia
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Permítaseme, para empezar, situar el tema de la presente conferencia en el conjunto problemático que constituye la disciplina científica «Derecho Internacional Privado».
El hombre es un ser sociable por naturaleza, lo sabemos y lo sentimos todos, como también sabemos y sentimos que esta sociabilidad no se detiene en las fronteras del grupo político hoy, el Estado- sino que las traspasa. La sociabilidad y la vida de relación humana tienen un claro sentido ecuménico, originando, en el campo del Derecho, lo que se ha llamado el tráfico jurídico externo o relaciones jurídicas conectadas a diversas legislaciones. Estas relaciones, que podemos denominar «transnacionales», ponen en contacto a los sistemas jurídicos de los diversos Estados, y la función del Derecho Internacional Privado es precisamente la de coordinar estos distintos ordenamientos.
Pero esta función, de naturaleza manifiestamente internacional, es cumplida hoy predominantemente por medios estatales y ello tanto a nivel legislativo como a nivel judicial. La carencia de órganos de la Comunidad internacional para realizar aquella función es suplida por la acción de los órganos estatales, que desdoblan así sus funciones. Es precisamente la ley sociológica del desdoblamiento funcional, formulada brillantemente hace ya unas décadas por el profesor francés George Scelle, la que explica buena parte de los fenómenos y contradicciones del Dereccho Internacional, y la que sirve también para entender la gran paradoja del Derecho Internacional Privado: disciplina de función internacional servida por medios predominantemente estatales.
Y en lo que respecta al tema central de la disciplina tema de la competencia legislativa o determinación de la ley aplicable a una relación jurídica transnacional siguen siendo preferentemente estatales los medios para resolverlo, aunque hay que registrar en nuestros días un progreso en el campo metodológico. Si a partir de Savigny se venía sosteniendo que el Estado no tenía otro método para solucionar los problemas de competencia legislativa que las normas de conflicto, hoy se habla de una pluralidad de métodos. El Estado utiliza además de las normas de conflicto, otros dos procedimientos para resolver los problemas de competencia legislativa: el procedimiento llamado de normas de aplicación inmediata, que por responder a intereses de orden general se aplican incondicionada y necesariamente por el foro sin recurso alguno al mecanismo conflictual; y el procedimiento de normas materiales de Derecho Internacional Privado, que proveen directamente de soluciones sustantivas a las relaciones jurídicas transnacionales.
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Pido disculpas al auditorio por esta densa y compleja introducción, pero me parecía necesario hacerla, toda vez que el tema de la conferencia se plantea exclusivamente en el método clásico de la competencia legislativa, en el método conflictual. Pues ocurre que la norma de conflicto no provee de solución sustantiva a la relación con elementos conectados a diversas legislaciones, sino que lo único que hace es señalar la ley que nos dará aquella solución sustantiva. Ley esta última que puede ser la del foro la expresión ley del foro o lexfori tiene especial relevancia en nuestra disciplina dada la dimensión eminentemente judicial de la misma, o que puede ser una ley extranjera.
Pues bien, cuando la norma conflictual del foro remite a un ordenamiento extranjero se produce lo que la doctrina alemana ha llamado gráficamente un Sprung ins Dunkel, la doctrina francesa un saut dans l´inconnu y la doctrina española un salto en el vacío. Porque si, por ejemplo, un juez francés se encuentra remitido por su norma conflictual, en una cuestión matrimonial, a un ordenamiento que admite la poligamia, ¿podrá aplicar dicho juez el ordenamiento en cuestión y hacer nacer una unión poligámica? Y si a un juez español se le pide el divorcio por subditos cuya legislación nacional lo admite, ¿decretará dicho juez la disolución vincular del matrimonio?
Sabemos que no, sabemos que en uno y otro caso la aplicación de la ley extranjera va a ser descartada en virtud del orden público.
La aparición del instituto del orden público de Derecho Internacional Privado es relativamente reciente. La noción se encuentra en germen en la doctrina estatutaria, como cuando por ejemplo Bartolo distinguía entre «estatutos favorables» y «estatutos odiosos», no produciendo nunca éstos efectos extraterritoriales (por ejemplo la incapacidad de las mujeres para ser herederas). Pero es en el siglo xix cuando aparece el orden público de Derecho Internacional Privado, en el sentido técnico-jurídico que tiene en nuestros días, y ello como consecuencia de dos factores que vinieron a romper la relativa unidad jurídica que hasta entonces existía. Un factor es el particularismo jurídico que introdujo el fenómeno de la codificación y otro factor es la apertura al Este. También hubo, en efecto, Ostpolitik en el siglo pasado, política que cristalizó en el Tratado de París de 1856 admitiendo a la Sublime Puerta a los beneficios del «Concierto y del Derecho Público Europeo».
Desde el siglo pasado, pues, los tribunales, amparados por lo general en disposiciones legales de carácter muy amplio, descartan las leyes extranjeras designadas por sus normas conflictuales cuando pugnan con postulados fundamentales del ordenamiento del foro. Postulados de distinta naturaleza, pero en los que adquieren especial relevancia las concepciones éticas, las concepciones morales.
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Y en esta progresiva aproximación al tema concreto de la conferencia, llega ya el momento de aludir a una distinción básica en Derecho Internacional Privado. Es la distinción, que destacara fundamentalmente Niboyet, entre, de una parte, la aplicación por el foro de una ley extranjera para hacer nacer en él una relación jurídica, y de otra parte, reconocimiento en el foro de los efectos de una relación jurídica ya nacida al amparo de una ley extranjera (1). No es lo mismo, en efecto, que un tribunal decrete un divorcio aplicando una ley extranjera, que el tribunal admita algunos de los efectos de un divorcio pronunciado en el extranjero y al amparo de una ley extranjera. La distinción, como he dicho, es básica en nuestra disciplina y cobra además especial importancia por lo que se refiere a la intervención del orden público. Pues el Derecho comparado enseña, efectivamente, que el orden público actúa de manera más intensa y enérgica cuando se trata de aplicar una ley extranjera que, en los casos en que lo que se pretende es dar eficacia en el foro a una relación jurídica constituida al amparo de un Derecho Extranjero. Esto, lo dijo muy claramente el Tribunal de Casación francés en la conocida sentencia Riviére (17 de abril de 1953) cuando declaró que «la reacción contra una disposición contraria al orden público no es la misma según que ponga obstáculo a la adquisición de un derecho en Francia, o se trate de dejar producir en Francia los efectos de un derecho adquirido sin fraude en el extranjero y de conformidad con la ley competente según el Derecho Internacional Privado francés».
Y es así como en Francia los tribunales admiten dentro del país los efectos de un divorcio pronunciado en el extranjero aun por causas no admitidas en el Derecho francés, negándose sin embargo a pronunciar un divorcio por motivos que no reconoce la ley del foro. Y del mismo modo, la oposición del orden público francés a la poligamia, no es obstáculo a que una de las mujeres, regularmente casada en el país de origen, pueda exigir en Francia alimentos a su marido, e incluso ejercitar una acción hereditaria.
Y como ha explicado el profesor de la Sorbona Henri Batiffol, a propósito de esta jurisprudencia, no se trata de la exclusión del orden público en cuanto a los derechos adquiridos en el extranjero, sino de un efecto atenuado de la institución extranjera contraria al orden público, que se manifiesta en los casos más graves. Así, el Tribunal de Casación francés decidió en sentencia de 14 de marzo de 1939 el no reconocimiento en Francia de la propiedad de un inmueble adquirido en el extranjero en virtud de una expropiación regulada por la ley local en el caso la española pero sin indemnización. Es el caso de la «Sociedad de Potasas Ibéricas», en que se estimó que los derechos adquiridos al amparo de una ley extranjera violaban en tal medida el orden público francés, que era imposible admitirlos en el foro.
Y como dice el ya citado profesor Batiffol, esta atenuación del papel del orden público en lo que se refiere a derechos nacidos en el extranjero se debe sin duda a la dificultad de desconocer hechos consumados. Es desde luego posible negar a estos hechos consumados la producción de efectos jurídicos, pero como los derechos nacidos en el extranjero han producido ya consecuencias de hecho, su negación es algo así como la negación de un hecho, y hacen falta razones particularmente graves para llegar a dicho resultado (2).
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Las referencias que acabamos de hacer a un Derecho Internacional Privado tan desarrollado como el francés nos han situado ya definitivamente en el tema de la conferencia: se trata de saber qué efectos atenuados producen en el Derecho español instituciones contrarias al orden público y creadas al amparo de una legislación extranjera.
Quizá convenga decir previamente de un modo general que nuestro Tribunal Supremo, no tanto la Dirección General de los Registros y del Notariado, muestra una auténtica obsesión por el orden público de Derecho Internacional Privado. Siendo éste el orden público el único principio general de los que rigen el juego de las normas conflictuales regulado en el Código civil (apartado 3.° del artículo...
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