La asunción de deuda hipotecaria
| Autor | José Ignacio Cano Martínez de Velasco |
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CONSIDERACIONES PREVIAS
Cabe asumir cualquier deuda con tal de que no sea pesonalísima. Esto sostiene la doctrina1. Pero, no es exacto, pues es posible también la asunción de una obligación personalísima, con tal de que el acreedor preste su consentimiento. En tal caso se produce no solamente la asunción, sino además la obligación deja desde entonces de ser personalísima. Aunque también cabe que desde entonces sea personalísima teniendo por dador ya inmodificable la persona del asumente.
Pudiendo ser objeto de asunción todo tipo de deuda, incluso la personalísima, cabe que lo sea una deuda garantizada con un refuerzo personal o real. Así, p. ej., con un aval o con una prenda o con un derecho de hipoteca.
La asunción de una deuda hipotecaria tiene, por el hecho de que la hipoteca influye en la suerte y eficacia de la obligación, ciertas especialidades. Puede ser asumida por cualquiera, pero lo usual es que, con motivo de la venta del inmueble hipotecado, lo sea por el comprador. La ley (art. 118 LH) lo favorece para evitar que el deudor y el dueño del inmueble que garantiza la obligación sean personas diferentes. Parece conveniente para la seguridad del tráfico y para la relación del dueño del fundo con terceros que éste sea también el deudor. Además es elemental que el vendedor de la finca quiera deshacerse con su enajenación no solamente de ella sino también de la deuda, descargándola en la persona del adquirente o comprador. Por todas estas razones la ley (art. cit.) facilita que el comprador asuma la deuda hipotecaria. Lo hace, dice ROCA SASTRE2, mediante no exigir que el convenio de asunción, celebrado entre los deudores normalmente en una cláusula de la compraventa, sea notificado al acreedor para que éste pueda consentirla. De modo que, según esto, el acreedor puede conocer y consentir la asunción por cualquier medio distinto de la notificación. La ley facilita asimismo la asunción de la deuda hipotecaria por el comprador admitiendo el consentimiento tácito a ella del acreedor.
No obstante, la opinión de ROCA debe ser pormenorizada. El procedimiento correcto para que el acreedor llegue a consentir la asunción es su notificación. En exigir ésta es implacable el BGB (§§ 414 y ss.), pues su función específica es, además de dar a conocer la asunción, convertir la sustitución meramente interna entre los deudores en una asunción externa, en cuanto conocida oficialmente por el acreedor.
A pesar de ello, a favor de ROCA, es preferible no seguir para el derecho español el criterio del BGB, en el sentido de que es nulo el consentimiento del acreedor a una asunción no notificada. Por lo tanto, nuestro derecho, al no exigir la notificación (art. 118 LH), permite que el acreedor pueda conocer la asunción por cualquier medio. En su caso, aquélla debe contener la identificación de la deuda asumida, mediante la descripción de sus características y elementos; porque, a falta de esa especificación, se correría el peligro de que el acreedor consintiera la asunción en blanco de una deuda indeterminada. Piénsese que, p. ej., haya varias obligaciones hipotecadas entre las mismas partes.
La ley facilita la asunción de deuda hipotecaria al permitir que el consentimiento a ella del acreedor sea tácito (art. 118,1 LH). También, como se indica, al no exigir que la notificación sea un requisito imprescindible. Esta permisibilidad representa un impulso para que la asunción se verifique en el comprador, teniendo en cuenta que la jurisprudencia ha sido muy contundente en exigir que el consentimiento del acreedor a la asunción de una deuda no hipotecaria sea expreso.
Es imprescindible, sin embargo, que el consentimiento tácito del acreedor hipotecario sea inequívoco. Por ello, no cabe inducirlo ni deducirlo de los hechos o conductas pre o postcontractuales a la venta del inmueble; ya que entonces sería necesario recurrir a conjeturas que constituyen una presunción del consentimiento del acreedor, que es de todo punto inadmisible.
Por ello, no cabe sostener que la reclamación de pago, o su aceptación, por el acreedor al asumente en vez de reclamarlo, u obtenerlo, al deudor, es decir, al comprador en vez de al vendedor, equivale a un consentimiento tácito a la asunción.
Tampoco cabe entender automática o mecánicamente para todos los casos el descuento o la retención por el comprador de la cuantía del precio necesaria para afrontar el pago de la deuda como un consentimiento tácito del acreedor a la asunción. Como bien sostiene SANZ FERNÁNDEZ3, la retención o el descuento pueden tener, no solamente la función en ciertos casos de que el comprador asuma la deuda hipotecaria, sino en otros supuestos que asuma solamente el pago de la misma o que, no asumiendo ni la deuda ni su pago, retenga o descuente para constreñir al vendedor-deudor al pago, evitando así la realización de la hipoteca. Por ello, tiene toda la razón SANZ cuando advierte, contra la rígida opinión contraria de la doctrina general hipotecarista de entender la retención o el descuento como asunción tácita entre los deudores (a falta, claro está, del consentimiento del acreedor), que tales actos tienen distinta significación en cada caso; y que, por ello, es necesario saber mediante la interpretación del contrato en cada supuesto lo que de verdad han pretendido el vendedor y el comprador al pactar y practicar la retención o el descuento.
De todos modos, la ley no impone la asunción de la deuda al comprador de un fundo hipotecado. Basta que no la quiera, sin necesidad de que la rechace, para que la asunción no se produzca (art. 118 LH). Tampoco impone al acreedor un cambio de deudor, sustituyendo el comprador al vendedor, sin su consentimiento inequívoco. De modo que resulta elemental que todos los interesados (comprador, vendedor, acreedor) estén enteramente de acuerdo en que la asunción se verifique. La autonomía de la voluntad (arts. 1255, 1091) no puede admitir en ello excepción ninguna. Ni presumir un acuerdo de asunción entre los deudores, ni tampoco el consentimiento a ella del acreedor. En esto último el BGB representa una notable excepción al principio del respeto absoluto a la autonomía de la voluntad, al imponer la asunción al acreedor notificado de la misma que no se opone a ella en el plazo de seis meses (§416,1).
Ni siquiera cabe, como lo ha hecho cierto sector de la doctrina, sustituir al deudor el comprador de la finca en pública subasta, ni cuando se trata de hipoteca en garantía de rentas o pensiones periódicas (de acuerdo con el art. 157 LH), ni de hipoteca de responsabilidad limitada (art. 140 LH), ni siquiera cuando el hipotecante sea el Banco hipotecario de
España, a pesar de que parezca que se produce una subrogación legal automática en la deuda en perjuicio del comprador (art. 36, ley 2 dic 1872). Sobre estos problemas volveremos con mayor especificación.
En fin, la asunción de la deuda hipotecaria por el comprador de la finca hipotecada se presenta en dos casos diferenciados. Uno, es cuando el fundo se vende o se transmite voluntariamente por título distinto de la compraventa. Otro, cuando la finca se vende en la pública subasta que es consecuencia del procedimiento de apremio y de la ejecución de la hipoteca.
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VENTA VOLUNTARIA DE LA FINCA
Este supuesto está específicamente regulado por la ley (art. 118 LH). Dicho precepto se refiere...
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