Aspectos teóricos: concepto, validez y clasificación
| Autor | Juan Carlos Menéndez Mato |
| Cargo del Autor | Doctor en Derecho. |
CAPÍTULO SEGUNDO
Aspectos teóricos: Concepto, validez y clasificación
En este capítulo será objeto de estudio el concepto de contrato vía Internet y su distinción frente a otras categorías próximas, la validez jurídica de su práctica, así como un intento de clasificación asentada más en criterios prácticos que dogmáticos.
Un problema importante y previo al estudio general sobre la contratación concluida a través de Internet es precisamente la terminología a emplear, a los efectos de intentar cumplir con la máxima claridad y eficiencia expositiva que el tema exige. La justificación básica de este análisis estático del contrato a través de Internet, que realiza el presente capítulo, se asienta en la patente y extrema tecnicidad de gran parte de los términos a él vinculados.
Esta última característica se debe fundamentalmente a un doble origen. El primero, lógicamente tiene que ver con la revolución electrónica operada durante los últimos años, origen de todo el fenómeno; por ello, no es de extrañar el empleo de calificativos como informático, telemático y, por supuesto, electrónico; al margen de otros que, por no considerarlos necesarios al objeto del presente estudio, tratarán de ser obviados. La segunda causa se asienta en el inevitable carácter inquieto y fugaz del funcionamiento del mercado y de la economía en general, que, por supuesto, no va a esperar a que el derecho le dé su consentimiento para entrar en escena. De este modo, existen un buen número de conceptos y términos de profundo contenido económico, que se suman al ya en sí nutrido vocabulario técnico específico.
En definitiva, el Derecho no puede hacer otra cosa que «juridificar» lo que la economía y la tecnología ya han llevado a la práctica; es decir, aquello que ya es tangible y que, por supuesto, dará lugar a problemas y conflictos entre los sujetos implicados. Ésta es, ha sido y será la función del Derecho: regular situaciones jurídicas conflictivas asentadas en previas relaciones económicas, técnicas, humanas y sociales.
I. CONCEPTO DE CONTRATO REALIZADO A TRAVÉS DE INTERNET
Con antelación al estudio de la figura en sí misma, se va a hacer referencia a una serie de términos que resultan comúnmente empleados por los autores cuando estudian este fenómeno, los cuales deben ser diferenciados del significado estricto de contrato vía Internet. Estoy de acuerdo con que es peligroso hacer conceptos cerrados y clasificaciones rígidas que no superarían la evolución constante de los acontecimientos; sin embargo, esto no puede servir de excusa para emplear un lenguaje que intente evitar confusión al lector, al menos por lo que se refiere al presente trabajo.
A. Distinción frente a otras denominaciones: contrato informático, contrato electrónico, contrato telemático, contrato on line, contrato digital
No cabe duda que, a menudo, existe cierta imprecisión en el empleo de todos estos términos, o, más que ello, una falta de uniformidad en el uso de estas expresiones contractuales. Pero esto tiene lugar no sólo respecto a los distintos tipos de contratos, sino que, en general, es una característica común a toda la literatura jurídica que se produce entorno a la revolución tecnológica e informática de los últimos años. De este modo, así como es usual emplear como sinónimos contrato telemático y electrónico, también lo es la utilización equivalente de comercio electrónico, telemático, on line o e-commerce, por ejemplo307. A menudo, se entremezclan distintos calificativos en pocas páginas de una misma obra, sin detenerse el autor a señalar las posibles diferencias308. Pese a que algún jurista trata de detenerse en alguna distinción de las expresiones usadas309, el hecho es que en general existe un empleo de todos ellos como sinónimos.
Por mi parte, insisto en que la diferenciación que se practicará a continuación es una opción más, de igual modo que lo es el empleo de los mismos como sinónimos. Desde esta perspectiva, se van a analizar los siguientes calificativos asociados a contrato: informático, electrónico, telemático, on line y digital. Todos ellos, salvo el denominado contrato informático, se encuentran en una relación más o menos concéntrica. Es decir, el más amplio de ellos, que englobaría a los restantes por su mayor especificidad, sería el de contrato electrónico; y así sucesivamente respetándose el orden en que han sido enunciados310.
1. Contrato informático
No cabe duda que la informática ha influido en los últimos años sobre diferentes frentes del Derecho, entre ellos el de la contratación, hasta llegarse a emplear la expresión contratación informatizada311.
Inicialmente resultaba usual el empleo de la expresión «contrato informático» para referirse a aquel tipo de contratación en el que el objeto está representado por un bien o servicio de carácter informático312. En cuanto al tipo contractual en sí mismo no resulta tan relevante, pudiendo tratarse de compraventas, arrendamientos, así como de otras figuras nuevas nacidas de la práctica más reciente. Por lo que respecta al objeto del contrato, podría tratarse de bienes –tanto de hardware como de software– o de servicios313.
Sin embargo, pronto aparecieron autores que se centraron en distinguir entre contrato informático y contrato con objeto informático o contrato de informática. Este último se correspondería con el descrito en el párrafo precedente; en cuanto al primero, denominan como tal al contrato que se ha perfeccionado mediante la ayuda de medios informáticos314.
Por otra parte, existe otro sector de la doctrina que prefiere mantener el significado original asignado al «contrato informático» –es decir, en cuanto poseedores de un objeto informático–, y decide calificar de «contrato electrónico» a aquél cuya conclusión se ha operado gracias a la intervención de procedimientos informáticos u otros medios electrónicos315. Esta opción será la escogida en este trabajo, de modo que cuando se hable de contrato informático se hará referencia a aquel cuyo objeto es de naturaleza informática, por lo que se respeta el origen histórico de la denominación «contrato informático»316.
Existe otra cuestión que continúa abierta una vez adoptada esta perspectiva, es la de perfilar la auténtica definición de contrato informático en atención a su objeto cuando se trate de un bien. Caben varias acepciones: 1) Aplicarla genéricamente al que tenga por objeto un bien informático, sea de naturaleza material o inmaterial (p. ej., la compra de un ordenador sería un contrato informático). 2) Reducirla al que tenga por objeto un bien informático inmaterial (p. ej., la compra de un programa sería un contrato informático). 3) Restringirla más aún, para emplearla respecto a aquel contrato que, practicado por vía electrónica (p. ej., a través de Internet), posee un objeto informático de carácter inmaterial; con lo que es posible su consignación a través de la red (la compra de un programa informático que es recibido vía Internet es un contrato informático). Sin detenerme más al respecto, me referiré al contrato informático de acuerdo con la primera de las acepciones317.
2. Contrato electrónico
Del anterior análisis –acerca del contrato informático– se deduce que se ha reservado la expresión «contrato electrónico» para referirse a aquel conjunto de contratos para cuya conclusión se emplean medios o procedimientos electrónicos. Pese a la aparente claridad de la definición, ha de hacerse referencia al menos a tres cuestiones respecto al calificativo «electrónico» aplicado a un contrato.
En primer lugar, cabría plantearse si cuando se habla de procedimientos informáticos sería lo mismo que decir medios o procedimientos electrónicos318. La segunda de las cuestiones es la de si cabe ofrecer otra acepción del significado de la expresión, de acuerdo a la cual por «contrato electrónico» se haría referencia al «contrato propio del comercio electrónico». Es decir, sencillamente se trataría de poner en relación todo lo analizado hasta el momento en otros epígrafes acerca del concepto y extensión del «comercio electrónico», para concluir afirmando que cuando se contrate en el entorno de dicho comercio se dará nacimiento a un contrato electrónico. Finalmente, la tercera de las cuestiones surge en relación a si debe entenderse por contrato electrónico necesariamente un contrato concluido a distancia.
Respecto a esta última puede ya responderse afirmando que una cosa no tiene porqué conllevar la otra. Es decir, existen contratos perfeccionados mediante procedimientos electrónicos entre partes que se encuentran físicamente presentes319, y, por el contrario, otros contratos electrónicos se concluyen a distancia. A este último tipo de contrato se le aplicará la específica denominación de «contrato telemático». Además podría, incluso, hablarse de «contrato recogido en forma electrónica», pese a que su conclusión haya sido operada previamente mediante un intercambio verbal de la oferta y la aceptación entre partes físicamente presentes. De todos modos, cuando para la perfección de un contrato se recurre a técnicas electrónicas, normalmente es porque ésta tiene lugar entre partes que no se hallan físicamente presentes.
En cuanto al primer tema, el hecho es que cuando se habla de procedimientos electrónicos se está haciendo referencia a un fenómeno más amplio que el correspondiente a los medios informáticos. De este modo, los últimos se englobarían dentro de la categoría medios electrónicos, en la que además de integrarse, por ejemplo, la comunicación entre ordenadores, también estarían presentes otros medios como el fax o el télex. Teniendo en cuenta esta matización, algún autor sostiene que es preferible restringir el calificativo «contrato electrónico» solamente a los que se perfeccionen mediante ordenadores –es decir, a través de medios informáticos–; pero incluso va más allá y exige además que la comunicación sea a distancia320.
Para continuar con el análisis, es importante traer a colación la Directiva 2000/31/CE...
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