Aspectos laborales de la interconexión entre Administraciones Públicas y entes instrumentales: irregularidades en la contratación y legislación de emergencia
| Autor | José Luis Monereo Pérez |
| Cargo | Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Granada |
| Páginas | 13-44 |
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"Ante todo, el derecho positivo debe continuar siendo una cosa viva. Ahora bien; vivir es moverse y transformarse. Para el derecho es más aún: es luchar con el ánimo puesto en una perfecta y constante adaptación a las exigencias de la vida social. Esta vida, esta lucha, suponen e implican un organismo incesantemente productivo, que recibe todos los elementos del exterior y los elabora en sí mismo, para proyectarlos en seguida en su campo de actividad propia. De esta manera solamente, el Derecho puede seguir siendo director del movimiento que debe incesantemente dirigir". Francisco Gény1
La complejidad creciente de las actividades de las Administraciones Públicas ha determinado la búsqueda de fórmulas más flexibles que las que había venido ofreciendo el Derecho de Administrativo tradicional y la centralidad de la concepción de las funciones públicas. En este sentido se han intensificado los mecanismos de colaboración entre el sector público y el sector privado y, en relación a ello, la creación por las Administraciones Públicas de entes instrumentales a ellas vinculados. La dinámica expansiva del Estado intervencionista ha hecho proclive el reclamo de estas prácticas en diversos ámbitos como los servicios sociales, económicos y culturales -la educación, la salud, servicios sociales, etc.- y de la seguridad -como la apertura de espacios a seguridad privada, la administración penitenciaria, etc.-).
Suele aducirse, como fundamento de estas prácticas, la mayor eficiencia y flexibilidad de la realización de las actividades o prestaciones de servicios, y
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la liberalización de las consideradas restricciones impuestas por el Derecho Administrativo tradicional, los requisitos para la contratación pública y la contratación y utilización del personal al servicio de las Administraciones Públicas. El auge de la gestión privada, sin embargo, no ha supuesto una huida absoluta del Derecho Administrativo, pues se aprecia que al sector público fundacional y empresarial se le aplica selectivamente los principios básicos del Derecho Administrativo que tienen que conciliarse, a su vez, con los concurrentes principios básicos del Derecho privado y del Derecho Social del Trabajo. Tampoco puede establecerse un aserto según el cual la gestión privada sea más eficiente que la pública, pues lo que se ha mostrado eficiente ha sido la combinación público-privado en ciertos ámbitos de prestación de servicios y actividades públicas, y siempre que no se pierda la salvaguardia ineludible y preferente del interés público.
Se produce, así, una combinatoria o conexión más compleja entre lo público y lo privado cuando se enmarca dentro de la lógica del "sector público", el cual incorpora tanto el sector público administrativo como el sector público fundacional y empresarial. En este sentido, la misma noción técnica de "sector público" refleja que la mercantilización o remercantilización (o, como se quiera, la privatización o reprivatización) de ciertas actividades, prestaciones o servicios públicos no puede ser absoluta precisamente por la índole de las actividades serviciales que se prestan. Esta construcción del concepto técnico-jurídico funcional de "sector público" encuentra su exponente explícito no sólo en la Ley 30/2007, de 20 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP) y en la Ley 7/2007, de 12 de abril, de Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), sino también en las correlativas y sucesivas Leyes de Presupuestos Generales del Estado (LGPGE) y la subsiguiente legislación autonómica.
En este sentido, se puede constatar la efectiva proyección del Derecho Administrativo a las entidades instrumentales al servicio de las Administraciones Públicas, realzando el juego de la noción de poder adjudicador en su art. 3 de la LCSP para las sociedades mercantiles con determinadas rasgos característicos (financiación, gestión o gobierno públicos) y de la Disposición Adicional primera del EBEP, conforme a la cual se aplican al "sector público estatal" no comprendido en el ámbito subjetivo de aplicación del art. 2 los principios relativos a los deberes éticos y jurídicos de los empleados públicos así como los principios rectores de acceso al empleo público2.
El contexto de referencia viene marcado visiblemente por factores estructurales derivados de la reorganización del sector público ante la exigencia de racionalización que la expansión de los entes instrumentales han tenido en las últimas décadas, pero también por factores coyunturales vinculados a la crisis econó-
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mica y las respuestas de autoridad y control del déficit público. En este sentido a la reestructuración de los entes y empresas que integran el sector público se añaden medidas que limitan estrictamente la negociación colectiva en el empleo público (v.gr., art. 32 del EBEP), la contratación laboral, la congelación, las reducciones de salarios y de facilitación de los despidos de los empleados o trabajadores públicos por necesidades de funcionamiento de la Administración o de los entes instrumentales a su servicio. Por otra parte, a causa de las irregularidades laborales en la actuación de la Administración se han venido dictando sentencias judiciales que imponen la condición de trabajador "indefinido no fijo" a los trabajadores afectados por las prácticas ilícitas.
Todo ello se enmarca en un Derecho del Trabajo y un Derecho Administrativo de emergencia que, sin embargo, está llevando a cabo cambios típicamente estructurales y no meramente transitorios o provisionales, pues lo que se pretende y se observa es una "estabilización" y "normalización" de los cambios que se están realizando. Por lo demás, se asiste a una suerte de penetración y predominio de la lógica del Derecho Administrativo sobre la lógica específica de regulación y racionalización jurídica a la que sirve de ordinario el ordenamiento laboral. Efectivamente, en el Derecho del Trabajo de la emergencia en el sector público penetra la lógica administrativa de reducción y contención del gasto público en materia sociolaboral, que deja prácticamente en suspenso algunos derechos laborales (congelación salarial o pérdida temporal de determinadas partidas salariales; régimen especial en los procedimientos de despido por causas empresariales; limitaciones en la contratación laboral) e instituciones colectivas (señaladamente, la negociación colectiva), dando lugar a una suerte de normativa laboral especial o peculiar en el ámbito del sector público de empleo. En este sentido, paradójicamente, la noción de empleo público aplicable a todo el sector público (administrativo, empresarial y fundacional) ha introducido una tensión dialéctica entre la laboralización y la administrativización, que al menos en la coyuntura actual se salda con esa creciente penetración de la lógica publicista de intervencionismo unilateral en la ordenación iuslaboral del empleo público. La misma legitimidad de esa penetración ha sido declarada por el mismo Tribunal Constitucional (Auto del TC 85/2011, de 7 de junio, y Auto del TC 246/2012, de 18 de diciembre).
Pero igualmente en otro orden de cosas, la interconexión y cauces de colaboración entre las Administraciones Públicas y los entes instrumentales a su servicio suscitan un amplio conjunto de problemas laborales (cesión ilegal de trabajadores; fraudes en la contratación laboral; sucesión laboral del empleador público; la extensión patológica de la figura del indefinido no fijo; el alcance de las limitaciones legales sobre contratación y salarios en la negociación colectiva dentro del sector público, afectando a la eficacia jurídica de los productos normativos derivados de la negociación colectiva).
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El problema práctico es discernible por su ocurrencia y gravedad. En efecto, es frecuente que la existencia de empresas de servicios contratadas por la Administración Pública y el riesgo de que sus trabajadores se conviertan "ex lege" en personal laboral de la Administración en virtud de sentencias judiciales al margen de los procedimientos públicos de selección de personal legalmente establecidos (Tribunal de Cuentas, Nº 827, Moción a las Cortes Generales); todas ellas fundadas en práctica irregulares de la Administración. En muchos casos, todo esto ocurre porque la falta de personal se suplió disfuncionalmente con la contratación externa de empresas de servicios, en lugar de recurrirse a una ampliación de la "Relación de Puestos de Trabajo" y a la subsiguiente selección de personal, mediante convocatoria pública y a través del sistema de concurso, oposición o concurso-oposición previsto legalmente.
A causa de las irregularidades en la contratación laboral se han venido produciendo pronunciamientos judiciales condenatorios. Como consecuencia del cumplimiento y ejecución de diversas sentencias judiciales, cuyo fundamento de derecho se ha basado en la "cesión ilegal de trabajadores", conforme a las previsiones del art. 43 del ET se produce la incorporación sistemática de trabajadores a los organismos administrativos. Se había favorecido, por ejemplo, la generalización del recurso a contratos de consultaría y asistencia y de servicios, que...
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