Aspectos fiscales del sponsor
| Autor | César García Novoa |
| Cargo | Profesor titular de Derecho Financiero y Tributario |
| Páginas | 619-671 |
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LA ESPONSORIZACION. ARTICULACION JURIDICA
El término sponsor constituye en nuestra lengua un ejemplo más de barbarismo o vocablo procedente de un idioma extranjero, que todavía no ha sido admitido en el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua (1). Se trata de un término de origen anglosajón, que se afianza a partir de 1930 en Estados Unidos con el significado de «empresa comercial o persona que paga un programa no comercial de radio o televisión con la condición de que se le mencione en él» (2). Lo que nos revela que nos encontramos ante un término a caballo entre la idea de «patrocinio altruista» y la de publicidad, pudiendo calificarse como una clase de «patrocinio interesado». El vocablo se iría asentando , derivándose del mismo el verbo sponsoring, hasta que en 1975 empieza a utilizarse en Francia el verbo sponsoriser (3). El término lleva camino de consolidarse en el castellano, a pesar de la crítica de los lingüistas (4), a través de los términos espónsor y esponsorización (anglicismo ) y del verbo esponsorar (galicismo). El significado que se le atribuye es similar al del término «patrocinio» que, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, consiste en «sufragar una empresa, con fines publicitarios, los gastos de un programa de radio o televisión, de una competición deportiva o de un concurso».
Aunque el término sponsor surge como equivalente a patrocinio, pronto acabaría decantándose semánticamente hacia la idea de publicidad o «patrocinio publicitario». Lo que supone introducir una diferenciación entre un tipo de patrocinio publicitario en el que prevalecería la idea de difusión de un producto con la intención de obtener un beneficio y un patrocinio no interesado o mecenazgo, esto es, el estímulo desde las economías particulares de actividades que podemos calificar como de interés general y especialmente actividades culturales en sentido estricto, y con un afán prioritariamente altruista. Y aunque teóricamente esta distinción entre patrocinio publicitario y patrocinio mecenazgo es factible, lo cierto es que el pretendido carácter publicitario de la esponsorización se solapa con el mecenazgo; éste se caracterizaría por una finalidad de promoción cultural pero entreverado de intenciones publicitarias. Esa ambivalencia del mecenazgo faculta a que, por ejemplo, en el derecho francés se hable de «mecenazgo empresarial» (5). Afrontar la cuestión de la fiscalidad del sponsor exige preguntarnos cuál es la verdadera naturaleza de la institución (6).
Se trata, en suma, de discernir si la esponsorización es publicidad en el más puro sentido del término, en cuyo caso se regiría por la normativa estrictamente publicitaria —en nuestro derecho vigente, por la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad—. Estaríamos ante un ejemplo de publicidad si la esponsorización respondiese a la definición que de la misma hace la Ley 34/1988; una forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios y obligaciones. Desde el punto de vista de quien hace uso de la publicidad, la misma está orientada a lograr un beneficio económico, constituyendo un input de la actividad empresarial (7), y siendo un instrumento de empresarios o profesionales liberales para promover sus actividades. Toda publicidad se caracteriza, como manifiesta LEMA DEVESA, por implicar un elemento finalista del anunciante: la promoción de la contratación de los productos o servicios que suministra o presta en el mercado (8). Las cantidades invertidas en el patrocinio no tendrían otra naturaleza que la de «costes de publicidad»; gastos que la empresa realiza para difundir un producto que constituye su oferta (9). Su tratamiento fiscal tendría que ser, por tanto, el de un gasto que significase una minoración de índole estructural de la base imponible (10).
Por el contrario, el patrocinio entendido como mecenazgo se caracterizaría por la prevalencia del interés general frente al interés económico particular del empresario que se publicita (11), es decir, se trataría de una actividad animada por una evidente intencionalidad altruista. El patrocinio-mecenazgo sería así un ejemplo de participación privada en actividades de interés general, contemplada en nuestro ordenamiento, no en la legislación publicitaria, sino en la Ley 30/1994, de 24 de noviembre, de Fundaciones y de incentivos fiscales a la participación privada en actividades de interés general, respecto a la cual existe una Proposición de Ley de Reforma, planteada por el Grupo Parlamentario Catalán, y se está elaborando un anteproyecto de reforma general. Y, preferentemente, a través de la figura de los convenios de colaboración de su artículo 68 (12). Esas actividades de interés general serían algunas de las que señala el artículo 2.1 de la Ley; las que persigan fines de asistencia social, cívicos, educativos, culturales, científicos, deportivos, sanitarios, de cooperación para el desarrollo, de defensa del medio ambiente, de fomento de la economía social o de la investigación, de promoción del voluntariado social, «o cualesquiera fines de interés general de naturaleza análoga». Estos fines son los que, por definición, persiguen las fundaciones, pero que también pueden perseguir ocasionalmente las entidades privadas con ánimo de lucro. Son fines de política social y económica vinculados al Estado del Bienestar, y a los principios recogidos en el Capítulo III del Título I de la Constitución (13). Y en especial, al artículo 44 de la Constitución, que garantiza a los españoles el acceso a la cultura (14).
Resulta evidente, como ya avanzamos, que las consecuencias fiscales serán distintas, según se atribuya a la esponsorización una u otra naturaleza. En el caso de considerar que la esponsorización es publicidad, la misma debe ser valorada desde la perspectiva puramente fiscal de la capacidad contributiva de un sujeto, empresario o profesional, como componente negativo de la base imponible. En caso de considerarla mecenazgo, las valoraciones recaerán sobre el fin público perseguido y sobre su relevancia o no para justificar la habilitación de un beneficio fiscal, beneficio que no debe considerarse una restricción al deber de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos (15), sino un instrumento fiscal al servicio de fines públicos cuando éstos concurren con los particulares (16).
Vamos, a continuación, a intentar aproximar algunos criterios distintivos para dilucidar cuando la esponsorización es publicidad y cuando es mecenazgo, en el convencimiento de que ninguno de ellos será definitivo.
I.1. EL CRITERIO SUBJETIVO
De modo aparente, la diferenciación más clara sería la subjetiva; la esponsorización sería mecenazgo cuando la realizase una entidad que tiene como finalidad llevar a cabo este tipo de actividades de interés social, preferentemente personas jurídicas de carácter institucional o fundacional. Así ocurriría cuando se trate de entidades de base asociativa, a las cuales alguna resolución del T.E.A.C. ha negado la posibilidad de extender beneficios supuestamente pensados para entidades «cuyo sustrato jurídico esté constituido por un patrimonio afecto a un fin determinado» (17). También cuando quien «esponsorice» sea una entidad pública que, por definición se rige por el interés general y carece de intereses patrimoniales propios, en la medida en que los tienen los particulares. Incluso se podría defender que las entidades públicas no realizan actividad publicitaria y que no se podría considerar tal la llamada «publicidad institucional» (18), razón por la cual su patrocinio siempre sería mecenazgo. Y también cuando el patrocinio esté a cargo de una entidad de las previstas en la Ley 30/1994, que, por definición, persiguen fines de interés social —fundaciones y asociaciones—. Sin embargo, la dicotomía patrocinio-mecenazgo frente a patrocinio-publicidad, sólo tiene sentido respecto a sujetos que pueden llevar a cabo ambas actividades, que serían las que podríamos denominar entidades «con ánimo de lucro» (19). La Ley habla de actividades de «interés general» llevadas a cabo por éstas, previendo al respecto no sólo la colaboración ocasional de entidades lucrativas con entidades sin ánimo de lucro —art. 62—, sino también la realización por parte de entidades con finalidad lucrativa de actividades de interés general —art. 70— (20). Por tanto, una diferenciación apoyada en criterios subjetivos no nos sirve. En otras palabras, es evidente que el patrocinio de una actividad de interés general por parte de una entidad pública o una fundación tiene una finalidad de mecenazgo, más que una finalidad publicitaria en sentido empresarial del término, puesto que la realización de actividades de interés general constituye la razón de ser de este tipo de entidades. Pero lo que nos interesa a nosotros es la situación en la que el patrocinio lo lleva a cabo una entidad «con ánimo de lucro». Como veremos, la regulación de la esponsorización-mecenazgo en nuestro país circunscribe su régimen jurídico a la colaboración de particulares a través de convenios, siendo destinatarios de tal colaboración las fundaciones o determinadas entidades públicas, como las previstas en la Disposición Adicional Sexta de la Ley 30/1994, por lo que sólo cabe hablar de mecenazgo en la medida en que el término se refiere a un sujeto que, teniendo como objetivo la búsqueda de un fin privado, realiza una actividad de interés general. Actividad que es lo que, precisamente, el mecenazgo pretende estimular.
El descarte de esta diferenciación subjetiva nos lleva a plantearnos la búsqueda de un criterio más fiable para averiguar cuándo el patrocinio llevado a cabo por una entidad lucrativa es publicidad y cuando es mecenazgo.
I.2. EL CRITERIO FINALÍSTICO
Un segundo intento...
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