Aspectos jurídico-penales del cosentimiento del donante de órganos vivo menor de edad. A propósito del Auto del Juzgado de Primera Instancia Nº 17 de Sevilla 785/2007
| Autor | Dr. Ignacio F. Benítez Ortúzar |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho penal de la Universidad de Jaén. |
| Páginas | 251-272 |
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La obtención de órganos humanos para trasplante de donantes vivos, en general, conlleva complejas relaciones jurídicas atendiendo al contenido de la información que se transmite al potencial donante y a la capacidad de éste para consentir, en tanto que se trata de una decisión sobre elementos personalísimos basados en la solidaridad humana que van a provocar un menoscabo en la integridad corporal del sujeto. Complejidad que adquiere gran alcance cuando el candidato a donante de órganos se trata de un sujeto menor de edad. El problema de la capacidad para consentir una intervención sobre su propio cuerpo que, en sí mismo, supone un menoscabo en la integridad corporal del donante, implica una capacidad para comprender el alcance de su decisión y para actuar de acuerdo con esa comprensión, asumiendo en el ejercicio de la autonomía de la voluntad los riesgos derivados de dicho consentimiento debidamente informado.
El caso que sirve de referencia en esta exposición acerca de los límites vigentes en la legislación española para la donación de órganos de donante vivo menor de edad, por su singularidad, será el de la madre de una joven de 17 años que, en nombre propio y como representante legal de su hija, promovió un expediente de jurisdicción voluntaria para que su hija pudiera donar parte de su hígado a su propia hija (es decir, su nieta) -de escasos meses de edad, con una malformación hepática congénita y la necesidad de un trasplante hepático para sobrevivir-. En una resolución sin precedentes en España, el Juzgado de
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Primera Instancia número 17 de Sevilla dicta el auto 785/2007, de 18 de octubre, que se trascribe integro a continuación1:
"ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO
Por Dña. M. T. en nombre y representación de su hija G. se presentó escrito que turnado correspondió a este juzgado promoviendo expediente de jurisdicción voluntaria sobre autorización de la donación de órganos de la menor, G., para la hija de ésta, V.
SEGUNDO
Admitida a trámite la solicitud se exploró a la menor, informándose por la Médico Forense sobre la capacidad de entender y conocer de la menor, solicitando el Ministerio Fiscal se dicte resolución conforme a la solicitud.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO
La Ley 30/1979, de 27 de octubre, sobre extracción y trasplante de órganos, en su artículo cuarto, establece:
La obtención de órganos procedentes de un donante vivo para su ulterior injerto o implantación en otra persona podrá realizarse si se cumplen los siguientes requisitos:
Que el donante sea mayor de edad.
Que el donante goce de plenas facultades mentales y haya sido previamente informado de las consecuencias de su decisión. Esta información se refería a las consecuencias previsibles de orden somático, psíquico y psicológico, a las eventuales repercusiones que la donación pueda tener sobre su vida personal, familiar y profesional así como a los beneficios que con el trasplante se espera haya de conseguir el receptor.
Que el donante otorgue su consentimiento de forma expresa, libre y consciente, debiendo manifestarlo a los efectos establecidos en esta Ley, no podrá obtenerse ningún tipo de órganos de personas que, por deficiencias psíquicas o enfermedad mental o por cualquier otra causa, no puedan otorgar su consentimiento expreso, libre y consciente...
.
De similar forma, el RD 2070/1999, de 30 de diciembre, (por el que se regulan las actividades de obtención y utilización clínica de órganos humanos y la coordinación territorial en materia de donación y trasplante de órganos y tejidos),
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en su art. 9, establece las condiciones y requisitos para el Donante vivo de órganos:
1. La extracción de órganos procedentes de donantes vivos para su ulterior trasplante en otra persona podrá realizarse si se cumplen las siguientes condiciones y requisitos:
a) El donante debe ser mayor de edad, gozar de plenas facultades mentales y de un estado de salud adecuado
.
SEGUNDO
El Código Civil en su art. 271 no establece la necesidad de que el tutor precise de autorización judicial para autorizar una donación de órganos. La Ley 14/ 1986, de 25 de abril , General de Sanidad, en su art. 10, permite que el tutor preste el consentimiento a la intervención quirúrgica cuando no esté capacitado para ello, en cuyo caso corresponderá a las personas allegadas al incapacitado.
No obstante el silencio normativo, no puede estimarse que para el supuesto de donación de órganos baste el consentimiento del tutor, considerando que, por analogía a los supuestos de esterilización del menor, deberá ser autorizada por el Juez supliendo la falta de capacidad del mismo.
Es necesario, por tanto, acudir al proceso judicial, recabar el informe de especialistas, oír en su caso a la incapaz o menor, todo ello con la intervención del Ministerio Fiscal.
El Tribunal Constitucional establece «La intervención judicial», como inexcusable para que pueda otorgarse la autorización en el supuesto análogo de esterilización, constituyendo la principal garantía a la que están subordinados todos las demás exigiendo los siguientes requisitos:
1).- Solicitud por parte de quienes ostenten la representación legal de la persona incapaz ante el Juez del domicilio del incapaz.
2).- Exploración judicial de la persona incapaz.
3).- Oír a especialistas.
4).- Intervención del Ministerio Fiscal.
Requisitos que en el presente supuesto se han cumplido, constatando que la menor es plenamente consciente de los riesgos que implica la intervención y que tiene plena capacidad para entender sobre lo actuado; manifestando, con pleno entendimiento y de forma libre y consciente, su deseo de donar a su hija parte de su hígado. Procediendo, en consecuencia, integrar el consentimiento de la menor.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, acuerdo:
PARTE DISPOSITIVA
DEBO AUTORIZAR Y AUTORIZO a G. a la donación de hígado solicitada para su hija V., quedando así suplida su falta de capacidad, integrándose el consentimiento de la misma".
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El problema del consentimiento del sujeto pasivo en el ámbito del delito de lesiones ha sido ampliamente debatido y discutido en la doctrina penal en la segunda mitad del Siglo XX, dando lugar a distintas reformas del Antiguo Código Penal, hasta llegar a la discutible fórmula recogida en los artículos 155 y 156 del vigente Código Penal de 19952.
Resumidamente, con la exclusión de la tipicidad de las autolesiones y por tanto de la participación en la autoagresión del lesionado por ser conductas de participación en un hecho atípico, puede afirmarse que el consentimiento válida, libre, espontanea y expresamente emitido del lesionado sólo tiene una eficacia atenuatoria de la responsabilidad criminal.
En efecto, el artículo 155 CP dispone lo siguiente: "En los delitos de lesiones, si ha mediado el consentimiento válida, libre, espontánea y expresamente emitido del ofendido, se impondrá la pena inferior en uno o dos grados". Existe cierta unanimidad en la doctrina penal en admitir que a los efectos de este artículo 155 CP, no es válido, por falta de capacidad para otorgarlo, el consentimiento que presten menores e incapaces. Considerando menor, al sujeto menor de dieciocho años, e inca-paz, quien lo es conforme al artículo 25 CP. Por su parte, espontáneo es, en sentido legal, el consentimiento que no se ha obtenido mediante precio o recompensa3.
La referencia a "los delitos de lesiones" que hace el artículo 155 CP, debe interpretarse respecto de los delitos recogidos en los artículos 147 y siguientes del Código Penal. Definiéndose el concepto de lesión en el artículo 147 CP, al describir el tipo básico del delito de lesiones como la causación a otro, por cualquier medio o procedimiento una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental.
En relación a la extracción de órganos del sujeto vivo, al margen de su regulación expresa legal y de los requisitos específicos de validez del consentimiento recogidos en la legislación vigente en materia de trasplante de órganos y en el artículo 156 CP, la actuación realizada sobre el donante necesariamente conlleva un menoscabo en su integridad corporal, siendo la misma objetivamente constitutiva de los tipos delictivos tipificados expresamente en los artículos 149 CP ("El que causara a otro, por cualquier medio o procedimiento, la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterili-
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dad, una grave deformidad, o una grave enfermedad somática o psíquica") o 150 CP ("El que causare a otro la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro no principal, o la deformidad").
Por su parte, no obstante, el artículo 156 CP reconoce la eficacia del consentimiento para eximir de la responsabilidad criminal en caso de trasplante de órganos, esterilizaciones y cirugía transexual. En concreto el artículo 156 CP dispone lo siguiente:
"No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el consentimiento válida, libre, consciente y...
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