El aspecto subjetivo del desistimiento: la voluntariedad
| Autor | Fátima Pérez Ferrer |
| Páginas | 273-352 |
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Para que se conceda la impunidad, el desistimiento, además de ser eficaz, ha de ser voluntario. Así se desprende del artículo 16.2 del Código Penal de 1995, que en este punto coincide con la regulación del Derecho Penal alemán. A diferencia del primero de ellos, –la eficacia–, el requisito de la voluntariedad del desistimiento ha sido objeto de un amplio tratamiento dogmático en la doctrina científica penal española y alemana, y ello puede deberse quizás, al hecho de que la exigencia de voluntariedad es suceptible de muy diversas interpretaciones, tanto por la propia vaguedad semántica del término, como por el substrato subjetivo a que remite, basado, según algunas concepciones, en las razones o incluso en las motivaciones internas que han llevado al autor a rectificar su resolución delictiva anterior.
Como ha podido apreciarse a lo largo del capítulo relativo al fundamento, la doctrina invoca constantemente la presencia de la voluntariedad como cuestión imprescindible para poder abordar la ratio legis de la impunidad. No se puede negar que, fundamental, a la hora de plantearse la existencia o no de desistimiento resultan tanto las cuestiones objetivas como las subjetivas, es decir, que efectivamente se haya evitado el resultado al que tendía la tentativa, y además, que esa evitación no se haya debido a razones independientes de la voluntad del autor, lo que significa que ha de mediar la voluntad de éste en el hecho impeditivo736.
La exigencia de voluntariedad en el desistimiento ha existido en todos los Códigos Penales españoles, con diferentes redacciones. Así, en 1822, el Código Penal establecía en su artículo 8 que: “la tentativa de un delito en elPage 274 caso de que la ejecución de éste, aunque ya empezada o preparada, se haya suspendido y dejado de consumar por arrepentimiento o por voluntario desistimiento del autor, no será castigada sino cuando el acto que efectivamente se haya cometido para preparar o empezar la ejecución del delito principal tenga señalada alguna pena (...)”. También los Códigos de 1848 y 1850, disponían respectivamente en su artículo 3 que: “hay delito frustrado cuando el culpable, a pesar de haber hecho cuanto estaba de su parte para consumarlo, no logra su mal propósito por causas independientes de su voluntad. Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, y no prosigue en ella por cualquiera causa o accidente que no sea su propio y voluntario desistimiento”.
Posteriormente, el Código Penal de 1870 estableció en el mismo precepto que estos últimos que: “Hay delito frustrado cuando el culpable practica todos los actos de ejecución que deberían producir como resultado el delito, y sin embargo no lo producen por causas independientes de la voluntad del agente. Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, y no practica todos los actos de ejecución que debieran producir el delito por causa o accidente que no sea su propio y voluntario desistimiento”, y esta definición aportada por el Código Penal de 1870 se mantuvo en los sucesivos Códigos hasta el Código Penal de 1973, con la salvedad del texto legal de 1928 que, con relación al desistimiento, sustituyó en su artículo 39 la expresión “voluntario” por “espontáneo”.
Respecto de la redacción del Código Penal español de 1973, el requisito de la voluntariedad del desistimiento venía formulado de un modo negativo en el artículo 3 del citado texto legal, que establecía en su párrafo segundo que: “hay delito frustrado cuando el culpable practica todos los actos de ejecución que deberían producir como resultado el delito y, sin embargo, no lo producen por causas independientes de la voluntad del agente”. Y en el párrafo tercero del mismo precepto se definía la tentativa de la siguiente manera: “hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores y no practica todos los actos de ejecución que debieran producir el delito, por causa que no sea su propio y voluntario desistimiento”. Con ello se ponía de relieve que, el centro de la gravedad de la impunidad en el desistimiento, tanto en la frustración como en la tentativa residía, bien en el concepto de “causas independientes de la voluntad” bien en el concepto de “voluntariedad”.
En la actualidad, existe acuerdo en condicionar la impunidad por desistimiento a la voluntariedad del mismo, y este consenso es fácil de lograr porPage 275 aludirse expresamente al requisito de la voluntariedad en el artículo 16 párrafo segundo del Código Penal de 1995, que dispone que: “quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito (...)”. Por otra parte, el párrafo primero del citado precepto establece que: “Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito (…), y sin embargo el resultado no se produce por causas independientes de la voluntad del autor”. A primera vista, pudiera parecer que ambos conceptos, “voluntariedad” y “circunstancias independientes de la voluntad” hacen referencia a lo mismo, pero a nuestro juicio, –y como más adelante veremos–, el significado de la “voluntariedad” dentro del desistimiento presenta unas características muy determinadas, y no puede buscarse en lo que habitualmente se entiende por “voluntad”, tanto en términos coloquiales como en el propio Derecho Penal.
Ahora bien, ¿qué es y qué ha de entenderse por voluntariedad? La determinación del elemento “voluntariedad” supone partir de la base del tenor literal de la ley, sin embargo, lo que en principio parecen términos sencillos, ha dado lugar a extensas polémicas doctrinales acerca de su alcance y de los requisitos que ha de reunir dicho comportamiento para ser considerado como “voluntario”737. El consenso se agota, pues, en la exigencia de la voluntariedad. Con una interpretación puramente formal de las disposiciones legales no se resuelve, sino que se plantea el problema: no basta con afirmar que el desistimiento debe ser voluntario, sino que además hay que demostrar cuándo es voluntario, esto es, bajo qué condiciones se puede hablar de decisión voluntaria del autor y qué tipo de voluntariedad es la que exige el Código Penal. Notables penalistas lo han intentado sin demasiado éxito, lo cual nos permite ser bastantes escépticos sobre la posibilidad de conseguir un objetivo tan ambicioso738.
Tradicionalmente, las aportaciones elaboradas para la delimitación del contenido de la voluntariedad del desistimiento han sido clasificadas en dos grandes grupos de teorías: las teorías psicológicas y las teorías valorativas, también denominadas estas últimas teorías normativas. Las primeras de ellas entienden la voluntariedad como un fenómeno psíquico-psicológico, haciendoPage 276 depender la concurrencia de este requisito de si el abandono de la consumación se debió a una decisión libremente adoptada por el sujeto o, por el contrario, si el desistimiento fue identificado con el resultado de una coacción o presión psicológica739. En otro sentido, las teorías valorativas, críticas con las anteriores, sugieren ciertas medidas o parámetros de carácter normativo, para decidir cuándo una conducta de desistimiento es voluntaria, e introducen con ello la valoración de dicha conducta. Lo que nos interesa saber, en definitiva, es qué es lo que caracteriza a cada una de estas dos grandes concepciones, o lo que es lo mismo, en que se diferencian. El fundamento y la formulación de estas teorías son más complejos de lo que pueda parecer a simple vista.
De la voluntariedad del desistimiento se ha ocupado especialmente la doctrina científica alemana que, durante mucho tiempo ha intentado resolver el problema en base a las teorías psicológicas740. Estas teorías, con posteriores adiciones y correcciones, han sido consideradas como dominantes en la jurisprudencia alemana durante un largo periodo de tiempo, aunque en los últimos años los defensores de las teorías valorativas han aumentado considerablemente, por lo que no podría afirmarse con total seguridad que la mencionada relación cuantitativa continúe siendo válida741.
En una primera aproximación, suele decirse que las teorías psicológicas son aquellas que cifran la voluntariedad en el influjo de carácter psíquico o psicológico que determinadas circunstancias externas o internas, ejercen sobre el sujeto que desiste. De manera que si dicho influjo es tal que ha venido a anular la voluntad del sujeto o su capacidad de decisión y éste se ve obligado o coaccionado, física o psíquicamente a desistir, su actuación será por ello involuntaria. Y a la inversa: si el influjo no es tal como para hacerle sentirse coaccionado, sino que todavía puede decidir libremente, su opción por el de-Page 277sistimiento será voluntaria. La formulación y el fundamento de estas teorías son más complejas de lo que pueda parecer a simple vista742.
Coherentemente con este planteamiento, actúa voluntariamente aquél que es movido al desistimiento por motivos autónomos; quien se aleja de su actuar delictivo por libre autodeterminación, por ejemplo, al autor le remuerde la conciencia, siente vergüenza, tiene lástima de su víctima, etc., y al contrario, actúa involuntariamente aquel que abandona su plan “determinado ajenamente” por motivos heterónomos, dado que, en atención a las...
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