Constitución de hipoteca en garantía de fianza que asegura, a su vez, un crédito hipotecario cuando ambas hipotecas recaen sobre la misma finca.
| Autor | Goñi Rodríguez de Almeida, María. |
| Páginas | 303-308 |
El problema que se va a analizar es el de la posibilidad y consecuencias de la inscripción de una hipoteca en garantía de deuda futura (fianza), mediante la cual se asegura el pago de las mensualidades derivadas de un préstamo hipotecario que se documenta en una escritura inmediatamente anterior, en el caso de que los deudores principales no puedan cumplir esta obligación, a la vez que se asegura la satisfacción de la entidad garante frente a estos últimos mediante nueva hipoteca de máximo sobre la misma finca que anteriormente ha sido hipotecada en garantía del referido préstamo.
¿Es posible esta inscripción? Existen dos posturas distintas que ofrecen soluciones diversas:
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La postura de los que consideran que, de acuerdo con el principio de especialidad, no es posible que una misma obligación sea garantizada con dos hipotecas, porque en caso de ejecución judicial, la entidad garante quedaría subrogada en los derechos del actor hasta donde alcance el importe satisfecho, por lo que el mismo crédito estaría garantizado con dos hipotecas, mientras que, de producirse el pago por la entidad garante fuera del procedimiento judicial, la aplicación de los artículos 1.210, 1.211 y 1.213 del Código Civil llevaría a producir la subrogación en los mismos términos.
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Los que entienden que se trata de dos hipotecas en garantía de dos obligaciones distintas; una en garantía de un préstamo y otra en garantía del derecho del fiador para el caso de que éste tuviera que pagar la obligación derivada del préstamo. Pero no puede entenderse que ambas hipotecas garanticen la misma obligación, ya que están constituidas a favor de personas distintas, tienen distinta causa (mutuo y garantía de deuda futura) y tienen distinto contenido. Que puede ocurrir que el fiador pague la deuda y se subrogue en los derechos del acreedor, pero que también puede que no ocurra así, ya que difícilmente puede producirse la ejecución de la hipoteca previamente inscrita porque, en caso de pagar el fiador ante el incumplimiento del deudor principal, no podrá interponerse la ejecución por parte del acreedor principal, y en caso de impago por el fiador, el acreedor, puede dirigirse contra los deudores.
Lo que subyace en ese problema es la propia naturaleza jurídica de la fianza, pues, según se mantenga una u otra tesis respecto de la misma, la solución registral variará.
En efecto, si la fianza constituye una relación absolutamente dependiente y subordinada a la relación principal que asegura, sin autonomía respecto de la misma, de forma que ambas obligaciones se confunden cuando el fiador debe proceder al pago de la obligación principal, subrogándose en la posición del acreedor, no será posible constituir una hipoteca en garantía de dicha obligación, puesto que llegado el momento del pago por el fiador se identifica con la obligación principal, existiendo dos hipotecas para una misma obligación, para la misma relación jurídica obligacional. Y esto no es posible por el principio de especialidad, que recoge como base del mismo el axioma: una obligación una hipoteca.
Sin embargo, si se mantiene la postura de que la fianza, aunque subordinada a la principal, constituye una obligación independiente de la misma, sí será posible constituir una hipoteca que garantice la obligación de fianza, pues dos obligaciones distintas tienen como garantía distintas hipotecas.
La Dirección General, en la Resolución de 4 de marzo de 2005 mantiene esta segunda tesis, más moderna y acorde a los tiempos, sobre todo por la nula e importante función económica que desempeña la fianza en nuestros días. En concreto, después de afirmar que la fianza constituye una obligación independiente de la obligación principal que asegura, fundada en su innegable y autónoma función económico-social, superando las viejas tesis a favor de la existencia de un único vínculo obligacional con dos deudores distintos, el Centro Directivo concluye, basándose en esa premisa, que la existencia, contenido y posibilidad de modificación y extinción de ambas obligaciones es independiente, aunque siempre esté subordinada a la obligación principal como consecuencia de su naturaleza accesoria.
Por todo ello, continúa el Centro Directivo, la obligación del fiador, al ser independiente, puede ser garantizada con hipoteca, que garantiza al fiador que paga la realización de su crédito contra el deudor principal directamente sobre la finca hipotecada y con preferencia a cualquier otro acreedor posterior.
No hay que olvidar, añade la Dirección General, que el derecho del fiador que paga tiene un contenido más amplio que el del acreedor principal, pues es un vínculo obligatorio...
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