Artículos 44, 66, 67, 68
| Autor | Óscar Monje Balmaseda |
| Páginas | 17-25 |
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El matrimonio durante cientos de años pudo definirse como la unión concertada de por vida de un hombre y una mujer, que constituye, frente a las situaciones de mera convivencia, una fuente de derechos y obligaciones entre los contrayentes. Sin embargo, en el momento presente, debemos plantearnos qué queda en el orden civil de este matrimonio. Y ello no sólo porque en estos últimos años las ya reguladas parejas de hecho se multiplican en gran medida, bien como alternativa al matrimonio, bien como preparación al mismo, sino también porque, admitida en el ámbito civil la disolubilidad del vínculo en vida de los contrayentes mediante el divorcio, en la actualidad nuestro Derecho se enfrenta a la revisión de los sujetos del denominado ius nubendi o derecho a contraer matrimonio.
Explica la Exposición de Motivos de la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código civil en materia de derecho a contraer matrimonio, que la sociedad evoluciona en el modo de conformar y reconocer los diversos modelos de convivencia, y que, por ello, el legislador puede, incluso debe, actuar en consecuencia, y evitar toda quiebra entre el derecho y los valores de la sociedad cuyas relaciones ha de regular. En este sentido, no cabe duda de que la realidad social española de nuestro tiempo deviene mucho más rica, plural y dinámica que la sociedad en que surge el Código civil de 1889. Así, concluye la Exposición de Motivos que la convivencia como pareja entre personas del mismo sexo basada en la afectividad ha sido objeto de reconocimiento y aceptación social creciente, y ha superado perjuicios y estigmatizaciones.
Sobre la base de este planteamiento, el nuevo párrafo segundo del artículo 44 de Código civil proclama que "el matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo". La cuestión resulta trascendental si consideramos que a pesar de la incipiente realidad social y legislativa de las denominadas parejas o uniones Page 18 de hecho, sobre las que ya existen en la actualidad once leyes autonómicas, el matrimonio o unión conyugal aún constituye el instrumento jurídico básico a través del cual los sujetos privados implican a los poderes públicos en la ordenación de sus relaciones personales, dotándolas de estabilidad, y convirtiéndolas en fuente de derechos y obligaciones.
El derecho a contraer matrimonio se encuentra garantizado en el artículo 32 de la Constitución, según el cual, "el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica". Este precepto, sin ofrecer una definición precisa de matrimonio, lo perfila con claridad como una institución presidida por los principios de libertad para contraerlo y de igualdad entre los cónyuges, reservando a la ley, en su párrafo segundo, los aspectos esenciales de su regulación.
Junto a ello, tanto la doctrina dominante como la jurisprudencia han defendido en los últimos años insistentemente que, a través del párrafo primero del artículo 32, en el que se presenta al hombre y a la mujer como sujetos del derecho a contraer matrimonio, la Constitución se decanta por el carácter heterosexual del matrimonio. En consecuencia, según esta doctrina, conforme a la Constitución no cabría en ningún caso la válida celebración de un matrimonio entre personas del mismo sexo biológico.
En este sentido, en la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 21 de enero de 1988, se declara que "el hecho de que el artículo 32.1 de la Constitución proclame que "el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica" no autoriza a concluir que, al haberse omitido por cualesquiera razones la expresión "entre sí", la Constitución permita el matrimonio entre personas del mismo sexo". Al contrario, añade la citada Resolución, "es muy significativo que en el Capítulo segundo del Título I de la Constitución, dedicado a los derechos y libertades fundamentales, es el artículo 32 el único que se preocupa de precisar que el "hombre y la mujer" son los titulares del "ius nubendi", mientras que en todos los demás casos se utilizan formas impersonales, como "todos", "toda persona", "se garantiza", "se reconoce", "tienen derecho", sin estimarse necesario referir el derecho al sexo concreto de la persona".
Frente a esta doctrina, en mi opinión, resulta evidente que el objetivo fundamental del párrafo primero del artículo 32 no es otro que la consecución de la plena igualdad jurídica entre los cónyuges, limitándose a tomar como presupuesto el modelo matrimonial existente en la época, sin que resulte sostenible entender que al redactar el artículo 32 de la Constitución se tuvo en cuenta la posibilidad de un matrimonio entre personas de mismo sexo e intencionadamente se dejó al margen del texto constitucional. Al contrario, debe tenerse en cuenta que el párrafo segundo del precepto constitucional reserva a la ley, sin limitación alguna, la regulación de todos los aspectos esenciales del matrimonio. Por otro lado, no podemos olvidar los artículos 9.2, 10.1 y 14 de la Constitución que proclaman respectivamente, la obligación de los poderes públicos de remover los obstáculos que impidan o dificulten la libertad y la igualdad del individuo, el derecho a libre desarrollo de la personalidad y la igualdad de todos los ciudadanos.
No obstante, el mismo criterio expuesto por la Dirección General en la Resolución de 21 de enero de 1988, fue sostenido, entre otras, por las Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1987, 15 de julio de 1988, 3 de marzo de 1989 y de 19 de abril de 1991, y la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 2 de octubre de 1991, que aun admitiendo que el derecho al libre desarrollo de la personalidad, reconocido por el artículo 10.1 de la Constitución, posibilita que la rectificación del sexo a través de una intervención quirúrgica suponga la modificación de la inscripción de nacimiento del interesado en el Registro Civil, mantienen la prohibición del matrimonio entre personas cuyo sexo biológico sea coincidente.
Sin embargo, esta doctrina, aparentemente consolidada, se modificó sustancialmente por las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 8 de enero de 2001 y de 31 de enero de 2001 en...
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