Artículos 1.152 y 1153
| Autor | Manuel Albaladejo García |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Civil de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación |
| Páginas | 467-481 |
El párrafo 1.º del actual artículo equivale al 1.081, 2.º, del Proyecto de 1851, que decía: «La cláusula penal es la compensación de los daños e intereses causados por la falta de cumplimiento de la obligación; pero en las obligaciones de cantidad determinada queda sujeta a la limitación del artículo 1.650» (que ponía tope al pacto de intereses).
El párrafo 2." del actual artículo equivale al artículo 1.082 del Proyecto de 1851, que decía: «El cumplimiento de la cláusula penal sólo puede exigirse en los casos y cuando concurran las circunstancias en que, no existiendo la cláusula, se podrían reclamar los daños e intereses, según las reglas dadas en la sección 3, capítulo 3, de este título.»
El artículo 1.152 del Código es sustancialmente igual al artículo 1.169 del Anteproyecto de Código, que, sin embargo, no hacía la salvedad del posible pacto en contra que admite el párrafo 1.º, in fine, del actual artículo.
Equivale al artículo 1.081, 1.º, del Proyecto de 1851. Este no dice, como la primera mitad del artículo del Código, que el deudor no tiene facultad de eximirse de la obligación pagando la pena sino cuando se le hubiese otorgado. Pero, como el Proyecto, dice que: «El acreedor puede reclamar a su elección el cumplimiento de la obligación o el de la pena estipulada contra el deudor moroso», es claro que significa lo mismo: que el deudor, salvo que se le haya otorgado ese derecho, o el acreedor se lo tolere, ha de cumplir la obligación, y no le basta con pagar la pena.
Esto en cuanto a la primera mitad del artículo 1.153, que en cuanto a la segunda equivale a la segunda parte del párrafo 1.º del artículo 1.081 del Proyecto, que dice: «Únicamente podrá [el acreedor] reclamar las dos cosas si así se hubiere pactado; en cuyo caso podrán los Tribunales moderar la pena si fuere excesiva.»
El artículo 1.153 del Código es igual al artículo 1.170 del Anteproyecto, salvo que éste decía «hubiere», no «hubiese».
Las Partidas (5, 11, 34) disponían, como la segunda parte del artículo 1.153, que: «... maguer la pena sea puesta en la promission, que non es temido el que la faze, de pecharla, e de fazer lo que prometió; mas lo uno tan solamente. Fueras ende, si quando fizo la promission se obligo, diziendo que fuesse tenudo a todo, a pechar la pena, e a cumplir la promission, en todas guisas quantas vegadas viniesse contra el pleyto. Ca estonce bien puede demandar la pena y la cosa prometida.»
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El primer párrafo del artículo sienta la regla general en la materia, según la que, salvo pacto contrario, la pena sustituye a la indemnización por incumplimiento o por cumplimiento defectuoso, pues aunque el artículo hable sólo de «en caso de falta de cumplimiento» engloba, aun si se piensa, que no literalmente, sí, sin duda, en espíritu al menos, también el cumplimiento defectuoso.
Pero no está de más insistir en que, como ya expuse1, se trata de que sustituye únicamente a la indemnización por los daños procedentes del incumplimiento o defecto de cumplimiento previstos y penados, de manera que no sustituye a los que ocasione, por ejemplo, otro tipo de defecto de cumplimiento. Así que habrá de pedirse indemnización por estos daños, pero no la pena por ellos, si es que fueron los únicos que se produjeron; y si se produjeron ellos y también los penados, por éstos se podrá obtener el pago de la pena, y aparte por aquéllos la indemnización que corresponda. Por ejemplo, pactada una pena para caso de entrega morosa, Page 468 se podrá pedir la pena si hubo retraso, y si además, cuando se entrega la cosa entregada es defectuosa, cabrá reclamar que se subsanen los defectos o que se indemnice por los que sean.
La sentencia (segunda sentencia) de 31 mayo 1958 declaró que la cláusula penal del caso «es perfectamente compatible con la obligación principal y no la sustituye [es decir, no es el sustitutivo en caso de su incumplimiento], puesto que se contrae al retraso no justificado de la entrega de la cosa vendida». O sea que si la pena se pactó para si el deudor no cumplía a tiempo, aparte de exigir el pago de la pena cuando incurrió en mora, se puede seguir pidiendo que cumpla o la indemnización de daños que el incumplimiento acarree.
Y la sentencia de 26 mayo 1980, al final de su considerando 2º, declaró que: «La cláusula discutida es de las llamadas moratorias o de demora, establecidas para el supuesto de retraso en el cumplimiento y no, forzoso es insistir en ello, como sustitutivo indemnizatorio de éste, debiendo, por tanto, acompañar a uno u otro, en relación con la demora con que se hagan efectivos.»
Siendo la pena sustitutiva, y para lo que lo sea (y no por el resto de posibles infracciones a la obligación principal), no cabe que el acreedor exija conjuntamente el cumplimiento exacto de la obligación o en su defecto la indemnización por daños, y además la pena. Este extremo lo trato en especial después (sub ap. VII), con ocasión de comentar la segunda parte del artículo 1.153, que se ocupa de establecer la inexigibilidad conjunta de cumplimiento exacto y pena si no se pactó. También allí me ocupo, puesto que del mismo pacto se trata, de la frase «si otra cosa no se hubiere pactado», final del párrafo 1º del artículo 1.152.
Partiendo de la base de que la pena sustituye a la indemnización de daños, si no se pactó otra cosa, hay que concluir que se debe la pena y sólo ella, y que así como, según veremos después, se la debe aunque realmente el incumplimiento o cumplimiento defectuoso no hubiese producido daños, o los hubiese producido menores que el montante de aquélla, así también se debe sólo la pena aunque dicho incumplimiento o cumplimiento Page 469 defectuoso hubiesen producido un daño de mayor valor que la cifra de la pena. Así lo decidió la sentencia de 21 noviembre 1913 en el caso que juzgó, declarando que la suma establecida en él indudablemente tenía «el carácter de cláusula penal, sin que otra cosa se haya pactado, porque las partes previeron el incumplimiento de la obligación principal y estipularon el importe de lo que entonces debería concederse al acreedor; pero sin derecho a pretender en ningún caso mayor indemnización que la pactada, porque ésa había sido su voluntad».
Por tanto, sólo si se pactó así, cabe, además de la pena, reclamar el exceso del daño (naturalmente, entonces hay que probar éste y su cuantía) cuando el causado al no cumplir exactamente el deudor haya superado la cifra de aquélla2.
Pero otra cosa es que siendo la pena una obligación como otra, cuando el obligado no la cumple voluntariamente y a tiempo (desde que incumplió la obligación principal), pueden reclamarse -además de la pena en sí- intereses por la demora en su pago (sentencia de 17 marzo 1958).
El Tribunal Supremo ha declarado o aplicado lo de que la pena es exigible con independencia de que el incumplimiento o cumplimiento defectuoso que sanciona haya producido o no perjuicio al acreedor, en sentencias como las de 8 julio 1911, 13 junio 1924, 8 enero 1945, 10 abril 1956, 7 diciembre 1959, 27 septiembre 1961, 24 febrero 1966, 28 noviembre 1978 y 8 mayo 1982, aparte de otras en que se ve sobreentendido, como muchas de las referentes al artículo 1.152, 1.º, en las que se parte de aquella idea. Page 470
La sentencia de 10 abril 1956 dijo en su considerando penúltimo que: «Tampoco es admisible tesis que se mantiene en el recurso de que por sustituir la cláusula penal a la indemnización de perjuicios no basta para dar lugar a ella el mero incumplimiento' de lo pactado, sino, además, la prueba de que tal incumplimiento los ha producido, porque si bien es cierto que la constante jurisprudencia de esta Sala así lo tiene proclamado, ha sido en relación con la teoría general del resarcimiento de daños, pues tratándose de la cláusula...
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