Artículo 752
| Autor | Silvia Díaz Alabart. |
| Cargo del Autor | Catedrática de Derecho civil. |
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INTRODUCCIÓN GENERAL A LOS COMENTARIOS DE LOS ARTÍCULOS 752, 753 Y 754
La materia de los artículos 752, 753 y 754 no ha sido tratada (al menos en su totalidad) hasta ahora detenidamente por nuestra doctrina. Quizá por eso es frecuente que los libros generales, que, por su extensión, poco espacio pueden dedicar a un tema tan concreto, la estudien como si de una figura homogénea se tratara. Seguramente por ello, en una primera aproximación a esos preceptos, pensé que era posible que nos encontráramos ante una única figura, la «prohibición de disponer por testamento a favor de ciertas personas», también llamada «incapacidad relativa» de éstas para suceder por el testamento en el que no se puede disponer a favor de ellas. La regulación del tema se hallaría repartida en cada uno de los artículos referentes a los distintos tipos de incapacidad, y la suma de lo dispuesto en todos ellos nos daría una regulación única, completa y uniforme para los tres supuestos de incapacidad relativa.
Así, el artículo 752 contendría la lista de parientes del incapaz, que por razón de ese parentesco están incluidos en la prohibición, por presumirse que se trata de personas interpuestas. Esa misma relación se entendería aplicable en el caso del artículo 753, en el que estableciéndose la prohibición de suceder para el tutor, no se menciona para nada a sus parientes.
El artículo 754 también da una lista de parientes a los que se hace extensiva la prohibición para suceder impuesta al Notario y testigos, que ¿es prácticamente la misma del artículo 752?
Por su parte, el artículo 753, al establecer en su segundo párrafo una excepción en la prohibición de suceder al pupilo para las personas en las que se reuniera la doble condición de ser pariente del testador (ascendiente, descendiente, hermano, hermana o cónyuge), y además ser su tutor, habría dado una regla aplicable también para los artículos 752 y 754, es decir, para los citados parientes que a la vez fueran Notario autorizante del testamento, testigo o confesor.
Y, finalmente, el artículo 754 contemplaría también para todos los casos de incapacidad, aunque sólo mencionándolo expresamente para el caso del Notario y los testigos, una excepción a la invalidez de la cláusula testamentaria prohibida: cuando ésta consistiera en «un legado de... algún objeto mueble o cantidad de poca importancia con relación al caudal hereditario» (art. 682, al que remite el 754).
En una aproximación superficial, nada de esto resulta absurdo, ya que, ¿por qué no se va a considerar que los parientes del tutor sean tan presumiblemente personas interpuestas como los del confesor, Notario o testigos? Y si la condición de incapaz del tutor desaparece si se da el caso de que éste tenga cierto vínculo de parentesco con el testador, porque parece claro que el afecto que nace de ese vínculo (y expectativas sucesorias) no hace real el peligro de una captación de voluntad, ¿por qué no va a ocurrir lo mismo si esa misma doble circunstancia se da para el confesor, Notario o testigo?
Por último, si un legado de poca importancia económica no entra en las disposiciones prohibidas a favor del Notario que autorizó el testamento o testigos que intervinieron en el mismo, ¿no parece lógico que funcionará igual en los otros dos casos?
Sin embargo, por razonable que lo anterior pueda parecer, la verdad es muy distinta, y el estudio detenido de los mencionados preceptos hace ver que no se trata en absoluto de una figura homogénea y, por ello, tampoco son iguales las reglas que se aplican en los diferentes casos. Veamos las razones:
En primer lugar, en cuanto al origen de los artículos en cuestión:
Por lo que toca al artículo 752, la prohibición que contiene nace presumiblemente en Francia, pues ya en la Ordenanza de 1539 se prohibían las donaciones entre vivos o testamentarias a favor del tutor, si bien luego la Costumbre de París extiende la prohibición a los pedagogos y, en general, a todos los que tienen «quelque pouvoir sur la personne», y posteriormente es la jurisprudencia la que realiza una nueva ampliación de la prohibición, entendiendo incluida en ella también al confesor. En el Derecho histórico español tampoco es desconocida esa disposición, que aparece recogida en la Novísima Recopilación y en otros numerosos textos legales, hasta llegar al Código vigente.
No sucede lo mismo con la incapacidad del tutor contemplada en el artículo 753, absolutamente desconocida en nuestro Derecho histórico. La primera referencia a ella aparece en las «Concordancias, Motivos y Comentarios del Código civil español» hechos al Proyecto de 1851 por García Goyena, donde al comentar éste el artículo 614 del citado Proyecto (artículo similar al actual 754 del Código civil), explica que no se ha incluido en el Proyecto la prohibición contenida en el Código francés y otros, referente a los tutores, y lo razona diciendo que los motivos que para justificar la existencia de la norma da la doctrina francesa, «no convencen», por la falta de tradición de la misma en nuestro Derecho, y porque no encuentra razonable confiar en una persona para cargo de tanta trascendencia como el de tutor y luego sospechar (por principio) si es instituido en testamento por el pupilo antes de la aprobación de las cuentas de la tutela, que ha existido captación de voluntad. Sin embargo, aun rechazado en el Proyecto, se incluye en el Anteproyecto de 1882-1888, y, finalmente, se plasma en el actual artículo 753.
Tampoco el artículo 754, por lo que toca al Notario, tiene antecedentes en el Derecho patrio, y aunque respecto a los testigos algo existe en el
Derecho de Partidas, no es la prohibición de testificar en el testamento, sino la impuesta al heredero y parientes hasta el cuarto grado de ser testigos en la contienda que el heredero hubiese con los parientes del difunto o con otros acerca del testamento. Aunque es cierto que esta disposición se ha entendido como referida a la imposibilidad de ser testigo e instituido en el mismo testamento.
Hasta aquí los distintos orígenes de las prohibiciones. Y ahora, en cuanto al por qué de cada una, desde luego tampoco son las mismas razones por las que se establecen las distintas prohibiciones. Habitualmente, la doctrina generaliza, diciendo que todos son casos de presunta captación de voluntad. Pero eso no» es rigurosamente cierto. Por una parte, porque para los supuestos del confesor y tutor, no es ésta la única razón, ya que, además de ella, está claro que para el primero también cuenta el derecho del testador a morir en paz, sin presiones que le agobien y angustien en sus últimos momentos, y para el segundo se toma en consideración la importancia de la rendición a tiempo y correctamente de las cuentas de su gestión.
Por otra parte, para el caso del Notario y los testigos, la razón principal de la prohibición, evidentemente no es la presunción de captación de voluntad, totalmente irreal en este supuesto, sino más bien evitar el peligro de que se pueda falsear le testamento, o al menos que no pueda siquiera pensarse que lo hubo, y mantener la intachabilidad del fedatario.
En cuanto a la excepción recogida en el artículo 682, 2.°, al que remite el artículo 754, no es aplicable más que en ese supuesto específico, y no en los demás, porque del estudio pormenorizado que hago en cada artículo se desprende que aplicar la citada excepción fuera del caso concreto para el que se pensó, llevaría consigo burlar la razón de ser de los otros preceptos.
Lo mismo ocurre en cuanto a la no inclusión de los parientes del tutor en la categoría de personas presuntamente interpuestas, lo que sucede no porque en este caso dichos parientes no puedan de hecho actuar como personas interpuestas, sino que para ellos no funciona la presunción de que lo son, sino que hay que probarlo en el caso concreto. En cambio, para los parientes del confesor, Notario o testigos la ley parte -se suele decir- de la presunción de que son personas interpuestas (sin necesidad de prueba alguna), por el simple hecho del parentesco con el incapaz. Mas, como veremos, no es que se trate de una presunción de interposición de persona, sino de que la prohibición alcanza a los parientes del confesor,
Notario o testigos, de modo que no se les puede dejar, aunque lo que se les deje haya sido querido realmente para ellos, y no figuren simplemente para encubrir una disposición a favor del confesor, Notario o testigos.
Tampoco es extensible a otros casos la excepción a la prohibición de suceder que contiene el artículo 753 para las personas en las que se dé la doble condición de pariente y a la vez tutor del testador, ya que la interpretación de los tres preceptos lo deja claro.
Para concluir, remarcar que lo que parece homogeneizar más los tres preceptos, es decir, que en todos ellos se trate de una presunción de captación de voluntad (aunque ya he dicho que no es cierto por lo que toca al Notario y testigos), funciona de manera diferente para los supuestos de los artículos 753 y 754, pues en ellos se trata de una presunción iuris et de iure, así que no importa que en el caso concreto se pueda demostrar que no existió captación de voluntad alguna (o que en el caso del Notario y testigos no hubo falsedad), y, a pesar de ello, la disposición testamentaria prohibida será nula igualmente. En cambio, para el artículo 752, aunque el precepto no lo diga específicamente, la jurisprudencia es muy clara al respecto, se trata de una presunción iuris tantum de captación de voluntad y, por ello, si se prueba que en el caso concreto no hubo tal captación, la disposición testamentaria prohibida será válida.
De lege ferenda pienso que el artículo 752 debería eliminarse de nuestro Código civil, ya que, a mi juicio, bastarían las reglas generales que se ocupan de los vicios de la voluntad para conjurar el riesgo que se pretende evitar. Y si se mantiene, darle al menos una nueva redacción que, por una parte, tuviera en cuenta el pluralismo religioso imperante en nuestra sociedad y, de otra...
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