Artículo 734
| Autor | José Antonio Tomás Ortiz de la Torre |
| Cargo del Autor | Profesor Adjunto de Derecho Internacional Privado |
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EL TESTAMENTO ANTE CÓNSUL: EMPLAZAMIENTO DE LA INSTITUCIÓN
El testamento diplomático o consular que regula el C. c. en este artículo y en los dos siguientes constituye para algunos autores el dato característico de la «especialidad» del testamento hecho en país extranjero (1); para otros, en cambio, la «especialidad» reside en la posibilidad de opción entre la forma local o las reglas del C. c. para los testamentos comunes, haciendo en este caso las veces de Notario el agente diplomático o el funcionario consular de España (2), así habla Espín Cánovas de que la «especialidad» se trata, por tanto, «de una doble especialidad» (3). Habida cuenta de la introducción hoy de otras formas de la lex patríete, cabría hablar de triple especialidad.
La institución que recoge el C. c. es antigua, pues ya la Ordenanza francesa sobre la materia, de 1681 (Tít. IX, Lib. I, art. 24), otorgaba competencia a los Cónsules para recibir testamentos, punto en que aún se consideraba vigente por la doctrina francesa a comienzos del presente siglo (4). Aunque este derecho no fue siempre reconocido por los Gobiernos en toda su amplitud en el siglo XVIII, durante el XIX la doctrina admite que el nacional que se halla en país extranjero tiene derecho a observar las formas testamentarias prescritas por la ley de su país de origen, correspondiendo a los Cónsules desempeñar las funciones notariales; así, Marten s, tras señalar que «la ley española de 1867 llamó la atención», escribe que «los Cónsules pueden extender y conservar actas relativas a las disposiciones testamentarias... conformándose escrupulosamente a las leyes de los países respectivos» (5), función que admitió la misma Conferencia de La Haya de Derecho internacional privado (6), y que la doctrina contemporánea señala dentro de la competencia del Cónsul, escribiendo Maresca que a los actos notariales mortis causa pertenecen, entre otros, «la recepción dé depósitos de testamentos ológrafos y cerrados», así como «la recepción de testamentos abiertos» (7).
Desde una perspectiva histórica, el fundamento de la institución del testamento diplomático o consular se sitúa, según Drakidis (8), por algunos autores, como Simon-Depitre y Lerebours-Pigeonniére, en la tradición, mientras que otros lo ven como una cortesía internacional. A mi modo de ver, no falta quien participe de ambos criterios, línea en la que habría que situar precisamente a Lerebours-Pigeonniére, puesto que alude a la «tradition courtoise» (9). Para el propio Drakidis se trata de una costumbre de orden interno, mas no internacional (10). Otros autores niegan el carácter consuetudinario, así con anterioridad a la nueva normativa internacional sobre las relaciones consulares se decía que a los Cónsules los Estados receptores «no tienen que reconocerles, necesariamente, muchas de sus atribuciones notariales cuando no existan estipulaciones convencionales sobre el particular» (11).
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CONVENIOS INTERNACIONALES
Numerosas son las convenciones internacionales que regulan las funciones notariales de los Cónsules, entre las que se hallan «établir, certifíer authéntiques et recevoir en dépot les testaments... de la part des ressortis-sants de l´Etat d'envoi» (12). Por lo que respecta a España, ya el Convenio hispanofrancés de 7 enero 1862 establecía en su artículo 19, 2, que los Cónsules generales, Cónsules, Vicecónsules, Agentes consulares o Cancilleres «... estarán facultados para autorizar como Notarios las disposiciones testamentarias de sus nacionales», también el hispano-italiano de 21 julio 1867, artículo 16, pronunciándose en dénticos términos el Tratado hispano-alemán de 22 febrero 1870 en su artículo 10, 2. Del artículo 10 del Convenio hispano-belga de 19 marzo 1870 se desprende que los Cónsules tiene el derecho de actuar en calidad de Notarios en materia de testamentos, puesto que se les faculta para «recibir... las declaraciones de los Capitanes y tripulantes de los buques de su país, de los pasajeros que se encuentren a bordo y de cualquier otro ciudadano de su nación», en cambio, el Convenio consular hispano-brasileño de 15 junio 1878, en su artículo 9, reconoce expresamente que los Cónsules pueden recibir «incluso disposiciones testamentarias» (y antes en el de 9 febrero 1863, art. 9), derecho que se contiene igualmente en el Tratado hispano-norteamericano de 3 julio 1902, artículo XXII, 2. El Tratado hispano-griego de comercio y navegación de 23 septiembre 1903 sigue la línea del hispano-belga de 1870. Modernamente el derecho se reconoce expresamente en el Convenio hispanofilipino de 20 mayo 1948, artículo 11, 1, en el Tratado consular hispano-salvadoreño de 6 noviembre 1953, artículo 11, en el que se dice que los Agentes consulares están autorizados para actuar como Notarios según las leyes de su país en: «1.° Las disposiciones testamentarias concernientes a sus nacionales.» También en el Convenio consular hispano-británico de 30 mayo 1961 se dice en su artículo 28, 2, a) que los Cónsules podrán «autorizar y protocolizar, en calidad de Notarios, los testamentos de los nacionales del Estado mandante». El Convenio consular entre España y la República de Guinea Ecuatorial de 24 julio 1971, artículo 9, determina que: «Las funciones notariales, regístrales, testamentarias y judiciales que les han sido atribuidas a los Cónsules por la legislación del Estado que envía serán reguladas por las normas internacionales en uso y las disposiciones del Convenio de Viena de 1963, siempre de acuerdo con la legislación del Estado receptor.» Hay que señalar que el texto del Convenio consular hispano-británico antes citado está igualmente en vigor en las relaciones de España con Fidji por Canje de Notas de 16 octubre 1972 (13).
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LOS ARTÍCULOS 11, 3, Y 734 DEL C. C.
El artículo 11, en su primitiva redacción, al imponer la regla locus regit actum en materia de formas testamentarias, hacía expresa salvedad en el caso de intervención del Cónsul de España; el párrafo 2 decía: «Cuando los actos referidos sean autorizados por funcionarios diplomáticos o consulares de España en el extranjero, se observarán en su otorgamiento las solemnidades establecidas por las leyes españolas.» El mismo precepto, en su actual redacción, dice que: «Será de aplicación la ley española a los contratos, testamentos y demás actos jurídicos autorizados por funcionarios diplomáticos o consulares de España en el extranjero.» Esta regla general venía, y viene igualmente, a precisarse en la reglamentación para el caso prevista en los artículos 734 a 736 del C. c.
En principio cabe señalar que el artículo 11 vigente utiliza una terminología inapropiada al referirse a los diplomáticos y Cónsules. Como González Campos ha señalado, al comentar el artículo 11 del C. c, no se acomoda a la empleada en la normativa convencional internacional en vigor establecida en los Convenias de Viena de 18 abril 1961, sobre relaciones diplomáticas, y de 24 abril 1963, sobre relaciones consulares, ambos en vigor para España desde el 21 noviembre 1967, el primero, y desde el 5 marzo 1970, el segundo. Los citados textos internacionales utilizan respectivamente las expresiones «agente diplomático» (art. 1, e) y «funcionario consular (art. 1, d). No obstante, si la crítica puede ser admisible en relación al artículo 11, 3, no lo es tanto con relación al 734, que no ha sido afectado por la reforma, pues es claro que mal podría haber tenido en cuenta el legislador en 1889 estos textos; sin embargo, ello pone de relieve la necesidad de la «puesta al día» en el plano terminológico de las disposiciones que quedan anticuadas frente a la nueva normativa internacional.
Un punto parece de interés. Si antes se hablaba de que el Cónsul observaría las solemnidades establecidas por las leyes españolas (art. 11, 2), refiriéndose expresa y armónicamente el artículo 734, 2, a las formalidades establecidas en las «Secciones quinta y sexta de este capítulo», a excepción del domicilio de los testigos, ahora, aunque se alude solamente a la aplicación de la ley española, ningún problema plantea el conjugar ambos preceptos. Efectivamente, puede suscitarse, en relación a otros actos jurídicos, la duda de si la nueva regla general impone la aplicación de la ley española a la forma y al fondo, pero esta duda no puede presentarse sobre los actos testamentarios, puesto que el Cónsul español, al autorizar o recibir testamentos de españoles, es obvio que ha de aplicar las formas de su ley en virtud de la regla auctor regit actum reconocida por el mismo artículo 734, 2, y en cuanto a la capacidad del testador y al orden de suceder, cuantía de los derechos sucesorios y validez intrínseca de las disposiciones, por emplear la terminología del viejo artículo 10, 2 del C. c, es claro que sólo rige la ley española en virtud de lo dispuesto en el artículo 9, párrafos 1 y 8, del mismo Código. El citado artículo 9, 8, respecto de las sucesiones abintestato, concreta la conexión, lógicamente, en el momento del fallecimiento y, como no podía ser menos, en la testamentaría la fija en el momento del otorgamiento, en el cual el testador ha de ser necesariamente español. Cuestión aparte es la salvedad que se hace en relación a las legítimas en caso de posterior cambio de nacionalidad por el testador, las cuales quedan sujetas a la nueva nacionalidad bajo la cual fallezca, lo que si, por una parte, quiere acomodarse a la ley nacional en el momento del fallecimiento, presenta, por otra, el inconveniente de un posible cambio de nacionalidad fraudulento a última hora (14). Lo que importa destacar, pues, es que en el testamento consular ante funcionario español tanto el fondo como la forma se rigen por la ley española (15), teniendo plena vigencia la opinión de Torroba, según el cual «incumbe al Cónsul no sólo ilustrar al otorgante acerca de la legalidad de sus disposiciones testamentarias, sino de impedir que figuren en el testamento las que sean contrarias a las leyes. Deberá, pues, tener en cuenta, según los casos...
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