Artículo 732
| Autor | José Antonio Tomás Ortiz de la Torre |
| Cargo del Autor | Profesor Adjunto de Derecho Internacional Privado |
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INTRODUCCIÓN
La posibilidad de otorgar testamento fuera del país de conformidad con las disposiciones de la lex loci tiene un origen netamente medieval. Desde luego la regla locus regit actum (1) no parece remontarse hasta el Derecho romano, y en cuanto a los testamentos es lo cierto que un ciudadano romano no podía testar en otra forma más que la romana, y así entre los papiros greco-egipcios, que vienen a ilustrar la vida jurídica del Egipto romano, no se encuentra ningún caso de testamento hecho por un ciudadano romano en forma local (2). Es en la transición del siglo XIII al XIV cuando el jurista de la escuela de Orleáns, Guillermo de Cun (Cuneus) sostiene que la costumbre reguladora de la forma del testamento es personal, por lo cual el testamento hecho conforme a la ley del lugar de su otorgamiento debe tener validez extraterritorial. La regla locus regit actum fue aceptada por la estatutaria italiana, aunque no sin discusión, mas «la cuestión se planteó prácticamente a propósito del testamento» (3), siendo aplicada al mismo, con cierta limitación, por Ciño de Pistoia y después por su discípulo Bartolo de Sassoferrato, así como por Bartolomé Saliceto. Admitida por Dumoulin en el siglo XVI, se defiende también en materia testamentaria por autores estatutarios holandeses, alemanes y franceses durante los siglos XVII y XVIII, y por la jurisprudencia de sus respectivos países. Durante la primera mitad del siglo xix continúa mantenida por numerosos autores, entre los que destaca el clásico José Story y el presavignyano Schaeffner, así como por ciertas decisiones de los tribunales franceses (4).
Cuestión aparte era la del carácter con que se admitía. En el siglo xvn Rodemburg, entre otros, era partidario del carácter facultativo, criterio que siguió en Inglaterra la Foreign Wills Act, de 6 agosto 1861, en cambio, la jurisprudencia francesa la consideró obligatoria hasta el caso «Gesling c. Viditz» (20 julio 1909), en que cambió la dirección, reconociéndose desde entonces el carácter facultativo (5). Tales antecedentes han hecho que la doctrina sostenga que la regla locus regit actum está umversalmente admitida desde la Edad Media, y su verdadero origen radica en que durante esa época los actos jurídicos eran a menudo hechos ante los tribunales (6).
Nuestro país no fue ajeno a esta corriente, y aunque se ha dicho que salvo algún pasaje de las Partidas, «es lo cierto que el tema ha de centrarse en el siglo XIX» (7), en realidad su aplicación a los testamentos no es tan moderna. En efecto, el destacado jurista de la escuela estatutaria holandesa Juan Voet, después de exponer las razones que motivan la aplicación de la regla a los testamentos, concluye diciendo que su opinión, además de haber sido admitida por sus predecesores y sentencias de tribunales de diversas naciones, fue reconocida también por la jurisprudencia de España (8). La tesis ya había sido mantenida por los estatutarios españoles del siglo XVI, como Jaime Cáncer (9). En el siglo siguiente Francisco SuArez admite la regla de manera específica para el testamento (10) y lo mismo hace el jurista asturiano Juan de Hevia Bolanos (11). Después del artículo 4 del convenio hispano-sardo ya citado, que, por cierto, sirvió de modelo a varios tratados que se concertaron entre varios Estados europeos en el primer cuarto del siglo XIX, la regla locus regit actum vuelve a ser reconocida en el Real Decreto de 17 octubre 1851 determinando las condiciones de validez en España de los actos y contratos celebrados en el extranjero, en cuyo artículo único se establece como circunstancia sine qua non «que en el otorgamiento se hayan observado las fórmulas establecidas en el país donde se han verificado los actos o contratos». Es evidente que aquí, dentro del término acto, está comprendido el testamento. Durante el proceso codificador no fue olvidada por los redactores de los proyectos que se inician antes de mediados de siglo. En realidad esto resultaba normal por los antecedentes doctrinales españoles e incluso por los de la codificación europea. Savigny, al margen de atribuir a la regla locus regit actum carácter consuetudinario, fijar su cristalización particularmente a partir del siglo XVI y considerarla un principio general, sostiene que cuando se redactó el Código civil de Prusia (1794) la regla, en cuanto a su aplicación a los testamentos, era para los juristas alemanes «uno de los principios más conocidos y más ciertos» (12). El legislador español consagró la regla locus regit actum como norma general de conflictos en el artículo 11, párrafo primero, al establecer que: «Las formas y solemnidades de los... testamentos... se rigen por las leyes del país en que se otorguen» aunque posibilitando también el testamento diplomático o consular, párrafo tercero. El criterio se mantuvo en posteriores normas y proyectos legales, así el Dahir de 1 junio 1914, sobre la condición civil de los españoles y extranjeros en el Protectorado español en Marruecos, decía en su artículo XVII que: «El testamento será válido en cuanto a la forma de otorgamiento si éste se ha verificado con sujeción a los preceptos de la ley nacional del testador en el momento de otorgarlo, o las del Código civil español, o a las disposiciones aplicables en la zona española» (13). En el anteproyecto de reforma del Título Preliminar del Código civil, de la Comisión General de Codificación, elaborado por Yanguas Messía en 1944, la regla sigue constituyendo, aun cuando como conexión alternativa, la conexión básica; si bien en el artículo 10, párrafo tercero, se aludía, en general, a los actos sin mención específica de los testamentos. Por el contrario, en el proyecto de ley de reforma del Título Preliminar del Código civil de 14 noviembre 1962, cuyo contenido se debe a la labor de Trías de Bes, el artículo 11, convirtiendo también la regla en facultativa, establecía la posibilidad de que el testamento se acomodase a la ley del lugar de otorgamiento (14). Los inmediatos precedentes al vigente artículo 11 siguen la misma línea. El proyecto de ley de bases para la modificación del Título Preliminar del Código civil, sometido a la deliberación de las Cortes por el Consejo de Ministros, a propuesta del de Justicia, en 1972, señalaba en la base quinta, párrafo segundo, y en términos generales, que «con respecto a la forma de los actos jurídicos se reducirá a facultativa la regla locus regit actum, de acuerdo con la doctrina y práctica internacionales». La Ponencia en su informe decía sobre este punto que «respecto de la forma extrínseca de los... testamentos, la Ponencia, ... se inclina por mantener la regla locus regit actum con su tradicional carácter facultativo...», y así en el texto de la base quinta, párrafo 4, 1, que la Ponencia eleva a la Comisión de Justicia, se dice que: «Las formas y solemnidades de los... testamentos... se regirán por la ley del país en que se otorguen. No obstante, serán también válidos los celebrados con las formas y solemnidades exigidas por la ley aplicable a su contenido, así como los celebrados conforme a la ley personal del disponente o común de los otorgantes», párrafo que queda intacto en el Dictamen de la Comisión de Justicia de 29 noviembre 1972, y respecto del cual, refiriéndose al artículo 11 en sus tres primeros párrafos (un cuarto fue suprimido), el Consejo de Estado, en su. dictamen de 4 abril 1974, decía que «nada tiene que objetar este Consejo». Abundando en esta dirección, en la exposición de motivos del Decreto 1.836/1974, de 31 de mayo (Ministerio de Justicia), por el que se sanciona con fuerza de ley el texto articulado del Título Preliminar del Código civil, se decía en la nota caracterizadora décima que «la regla locus regit actum mantenida en principio para las formas y solemnidades de los... testamentos..., ha perdido el carácter de exclusividad de que antes estaba provista por cuanto se reconocen también como válidos los actos celebrados con las formas y solemnidades exigidas por la ley reguladora de su contenido, y si ésta erige la forma en requisito esencial habrá de observarse siempre». En consecuencia, entra en vigor el nuevo artículo 11, párrafo 1, 1, del Código civil con el siguiente texto: «Las formas y solemnidades de los contratos, testamentos, y demás actos jurídicos se regirán por la ley del país en que se otorguen. No obstante, serán también válidos los celebrados con las formas y solemnidades exigidas por la ley aplicable a su contenido, así como los celebrados conforme a la ley personal del disponente o la común de los otorgantes. Igualmente serán válidos los actos y contratos relativos a bienes inmuebles otorgados con arreglo a las formas y solemnidades del lugar en que éstos radiquen», añadiendo el párrafo 2 que: «si la ley reguladora del contenido de los actos y contratos exigiere para su validez una determinada forma o solemnidad, será siempre aplicada, incluso en el caso de otorgarse aquéllos en el extranjero» (15).
¿Por qué el legislador en 1889 dedicaba el artículo 732, junto con otros cuatro, a reglamentar los testamentos de los españoles en el extranjero, si en realidad el principio general respecto de las formas testamentarias estaba estatuido en el artículo 11 del mismo Código?; sencillamente porque, como con acierto señaló en su día Scaevola, toda la Sección novena del título III, del Libro III del Código civil venía a constituir «una ampliación, una aclaración, un desenvolvimiento y hasta algunos, una excepción de lo que dicho principio da a entender para casos generales» (16). De ahí el carácter especial que presentan las normas de la citada Sección novena frente al general del artículo 11 del Código, lo que no significa que constituyan dos parcelas incomunicadas, sino que, por el contrario, están en íntima interrelación.
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LA JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA
La jurisprudencia anterior y posterior al Código civil admitió invariablemente la regla locus regit actum en materia de formas testamentarias, así la sentencia del...
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