Artículo 71
| Autor | Elvira Alfonso Rodríguez ...[et al.] |
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ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 71
Como dice Peña Bernaldo de Quirós (1), las anotaciones preventivas son asientos que constituyen una garantía de efectividad contra terceros en favor de ciertos derechos que no pueden ser inscritos. El derecho sobre el que recae la anotación puede ser enajenado o gravado, pero el posible adquirente no podrá invocar, frente al anotante, la protección del artículo 34 de la Ley Hipotecaria. Esta es la nota común de los efectos de las anotaciones. El concreto alcance de la situación registral que las distintas anotaciones producen, depende de la naturaleza del derecho que con la anotación se garantiza.
En la misma línea y más extensamente, advierte Sarmiento Ramos (2) que el artículo 71 se limita a proclamar o aclarar que la anotación, por sí sola, no implica la inalienabilidad del bien anotado. Y que debe abandonarse cualquier tesis que atribuya a la anotación una eficacia jurídica propia e independiente de la inherente a la situación anotada, de modo que, cualquiera que sea la sus-tancialidad de ésta, por el hecho de su anotación, el bien afecto devendrá alienable. La anotación así entendida se convertiría en factor de transformación de la situación anotable: si ésta implica inalienabilidad del bien, tal consecuencia quedaría desvirtuada desde el momento en que aquélla accede al Registro.
Esta interpretación -añade- no tiene cabida en el sistema general de la Ley Hipotecaria. La diversidad de situaciones jurídicas susceptibles de anotación, el principio de que la publicidad regis-tral no modifica la sustancialidad propia de los derechos inscritos, el carácter no constitutivo de este tipo de asientos, nos lleva a la solución contraria: si son los efectos propios de cada figura jurídica lo que determina su acceso al Registro y no a la inversa, no tiene sentido que la inscripción o la anotación altere o modifique los efectos que le son propios.
Seguramente, lo que pretendió la primitiva Ley Hipotecaria al introducir el artículo 71 (con la misma redacción que el actual) sería clarificar la situación hasta entonces existente desde Las Partidas, que mantenían -como regla- la nulidad de las enajenaciones de los bienes o derechos litigiosos, con la consiguiente e inevitable controversia doctrinal, ya que si bien para unos la sentencia dictada contra quien ha transmitido la cosa litigiosa puede ser ejecutada en todo caso frente al adquirente, para otros esto sólo sería posible si el adquirente sabía que la cosa era litigiosa, siendo necesario, si lo ignoraba, que se pidiera antes la nulidad de la trasmisión. Con el nuevo precepto se impone al demandante la carga de publicar la existencia del pleito (a través de la anotación) si quiere garantizar la eficacia de la sentencia frente a los futuros adquirentes de derechos sobre la cosa litigiosa (3).
En definitiva, si la anotación no cambia la naturaleza de la situación jurídica anotada, la previsión del artículo 71 no puede ser aplicada indiscriminadamente a todos los supuestos de anotación contemplados por el artículo 42 de la Ley Hipotecaria, sino que sólo tiene posibilidad de actuar cuando la naturaleza de la situación anotada (o un concreto y expreso mandato legal) no impida la enajenación o gravamen. De aquí que deba excluirse la aplicación del artículo 71 en los siguientes supuestos:
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Anotaciones de prohibición de enajenar. Estas anotaciones (las comprendidas en el núm. 2.° del art. 26 y núm. 4.° del art. 42 L. H.) «impedirán la inscripción o anotación de los actos dispositivos que respecto de la finca o derecho sobre los que haya recaído la anotación, hubiere realizado posteriormente a ésta su titular» (art. 145 R. H.).
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Pero no serán obstáculo:
- «Para que se practiquen inscripciones o anotaciones basadas en asientos vigentes anteriores al del dominio o derecho real objeto de la anotación.»
- Para que puedan ser inscritos o anotados los títulos de fecha anterior a la de la propia anotación.
- Ni tampoco, aunque la cuestión es polémica, para que tengan acceso al Registro los actos dispositivos que no dimanen de la voluntad del titular registral.
- Anotaciones preventivas de suspensión de pagos, concur quiebra. Este punto exige alguna aclaración:
- Tanto la admisión a trámite de la solicitud, como la declaración de la situación de suspensión de pagos, se reflejan en el Registro por medio de anotación preventiva. Esa anotación, en puridad, no cierra el Registro, pero impide la inscripción de los actos de enajenación o gravamen que deriven, con posterioridad a la fecha de la declaración judicial, de la sola voluntad del suspenso (titular registral), en cuanto el artículo 6 de la Ley de Suspensión de Pagos exige el acuerdo o concurso de los interventores. Es posible, en cambio, la inscripción de los actos dispositivos otorgados voluntariamente con anterioridad, que se presentan a inscripción después de anotada la solicitud o la declaración del estado legal.
Como regla, deben tener acceso al Registro, tanto si se entiende que la publicidad registral del estado legal implica una anotación de incapacidad, como si se asimila a una anotación de prohibición de enajenar, toda vez que ni la incapacidad ni la prohibición existían en el momento en que tuvo lugar el acto que con posterioridad pretende tener acceso al Registro.
Encontramos apoyo a esta solución en las declaraciones de la Resolución de 14 junio 1973 (que consideró inscribible una escritura de segregación y concesión de opción de compra otorgada en representación de una sociedad anónima cuando con posterioridad al otorgamiento, pero antes de ser presentada la escritura en el Registro, había sido extendida la anotación de suspensión de pagos de la sociedad).
Como excepción puede pensarse en aquellos supuestos en que la inscripción tiene carácter constitutivo. En este sentido, la Resolución de 24 abril 1959 (dictada para un supuesto de quiebra).
- Declarada la quiebra, el quebrado queda inhabilitado para la administración de sus bienes. Los actos de dominio y administración que haga el quebrado después de la declaración de quiebra (así como los posteriores a la época a que se retrotraigan sus efectos) son nulos (arts. 878 C. de c. vigente y 1.036 C. de c. de 1829). Queda, por tanto, cerrado el Registro a toda enajenación o gravamen posterior a la declaración de quiebra, salvo que haya sido realizado por los órganos y con las formalidades previstas por la ley. Para los actos que procedan del propio quebrado o declarado en concurso de fecha anterior a la fijada como límite del período de retroacción:
Como regla debe admitirse la posibilidad de inscripción, toda vez que tales actos que, con retraso, llegan al Registro fueron realizados en un momento en que no existían restricciones a las facultades dispositivas de quien fue posteriormente declarado en quiebra o concurso. Pueden traerse a colación aquí, a sensu con-trarío, las consideraciones de la Resolución de 24 abril 1959.
Deben exceptuarse aquellos supuestos en que la inscripción tiene carácter constitutivo, si atendemos a la jurisprudencia dominante.
La Resolución de 24 abril 1959 rechazó la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario que, aunque de fecha anterior a la fecha de retroacción de la quiebra, fue presentada en el Registro después de anotado el estado legal.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 13 julio 1984 considera, en cambio, que el momento decisivo -a efectos de la retroacción- es el del otorgamiento de la escritura, quedando a salvo desde dicho momento el contrato de hipoteca de las consecuencias anulatorias de la retroacción de la quiebra.
Pero otra Sentencia del Tribunal Supremo más reciente, la de 4 julio 1989, declara que, como la hipoteca queda constituida con absoluta validez en la fecha de su acceso al Registro y no en la fecha de la escritura, le alcanza la retroacción de los efectos de la declaración de quiebra, aunque la escritura pública sea de fecha anterior, sin que pueda concederse eficacia obstativa a la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 julio 1984, por tratarse de una resolución aislada. Añade que debe diferenciarse entre el préstamo convenido en escritura pública, que tendrá plena validez y eficacia si es anterior a la fecha de la retroacción, y la hipoteca que se constituye con validez desde la fecha de acceso al Registro, por lo que si ésta es posterior a la de la retroacción quedará sujeta a las consecuencias de la declaración de quiebra.
También incide en este problema la Sentencia del Tribunal Constitucional de 2 abril 1986 (recurso de amparo). El supuesto de hecho era el siguiente: Otorgada escritura de préstamo hipotecario, el deudor es declarado en suspensión de pagos antes de que la escritura se inscriba en el Registro; iniciado el procedimiento judicial sumario, el Juzgado ordena el sobreseimiento porque el crédito había sido calificado de ordinario en el expediente de suspensión; confirmada esta decisión por la Audiencia, el acreedor recurre en amparo. El Tribunal Constitucional deniega el amparo solicitado, alegando que (cualquiera que sea la respuesta correcta al problema discutido de si el Juez que tramita el procedimiento puede examinar la eficacia erga omnes de la escritura de hipoteca) si el Tribunal toma la decisión de sobreseer el proceso, por considerar que la plena eficacia de la hipoteca era posterior a la suspensión de pagos, no viola el derecho a la tutela judicial efectiva del acreedor hipotecario, cuando éste dispone de otros medios para hacer valer su derecho.
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Anotaciones preventivas por defectos subsanables de títulos que, de estar inscritos, provocarían cierre registral. Durante el plazo de vigencia de la anotación no podrá inscribirse o anotarse ningún título de igual o anterior fecha que se le oponga o sea incompatible (art. 17 L. H.). La razón justificativa del cierre radica, como apunta Roca Sastre (4), en que la relación básica anotada acapara toda la titularidad del inmueble o derecho real objeto de la...
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