Artículo 689

AutorTEODORA F. TORRES GARCIA
Cargo del AutorCatedrática de Derecho Civil
  1. PROTOCOLIZACIÓN DEL TESTAMENTO OLÓGRAFO

    Aun cuando impone con carácter imperativo el precepto que comentamos el cumplimiento de este trámite, en realidad signfica el punto final de una serie de actuaciones que se inician con la presentación del testamento ante el Juzgado, materia propia del precepto y que culminan con la mencionada inclusión en el protocolo notarial del auto que ordena su protocolización y a la que propiamente se refiere el artículo 693 del Código civil.

    Es nota a destacar que, a diferencia de las demás formas testamentarias que requieren también ser protocolizadas por haber sido otorgadas sin autorización de Notario (1), remitiendo para ello a las normas contenidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil en sus artículos 1.943 y 1.956, sin embargo, es en la propia sección dedicada al estudio de esta figura donde el legislador ubicó las referentes a la presentación, apertura y protocolización del testamento ológrafo (2).

    La razón del cumplimiento de estos trámites hasta que procede la protocolización se encuentra en la naturaleza del testamento ológrafo; en esta forma de testar interviene sólo el testador en el momento de redacción del escrito, sin que sea autorizado por ningún fedatario público y, en consecuencia, como una aplicación concreta del principio contenido en el artículo 704 del Código civil, se impone la obligación de protocolizarle para que con ella el documento testamentario alcance efectos jurídicos y produzca toda su eficacia trasmisiva (3) en cuanto que la protocolización le confiere una especie de confirmación judicial y lo eleva a la categoría de documento público.

    1. Plazo señalado para el cumplimiento de estas diligencias

      A diferencia de lo que establece para el testamento cerrado, que ni por el artículo 714 del Código civil ni en la Ley de Enjuiciamiento Civil, artículo 1.956, se fija un plazo para el cumplimiento de estas formalidades (4), en cambio, en materia de testamento ológrafo se prescribe con carácter de requisito de eficacia que la misma se cumpla dentro del plazo de cinco años, computándose como momento inicial el día de la muerte del testador o el que se fije en la declaración de fallecimiento (arts. 195 y 196 del C. c), ya que es precisamente ese momento el que hace que sea abierta la sucesión de una persona (art. 657 del C. c.) y termina cuando se cumplen los cinco años (5), y no cabe, como señala Royo Martínez (6), fecha distinta para ello. Cómputo de los mismos que no puede ser ampliado, añadiendo a los cinco años los diez días a que alude el párrafo 1.° del artículo 690 del Código civil para poder llevar a cabo la presentación del testamento por aquel que lo tenga en su poder, sin incurrir en responsabilidad, ni tampoco puede alegarse para la posible interrupción del tiempo el que se desconociere la existencia del testamento o incluso la falta de conocimiento de la muerte del testador (7). La calificación del plazo de cinco años como de caducidad ha sido puesto de relieve unánimemente tanto por la doctrina como por la jurisprudencia (8), y, en tal sentido, la sentencia de 27 abril 1940 (9) ya declaró que el plazo de cinco años es de caducidad y como tal expresamente previsto en el Código civil, según lo dispuesto en el artículo 743, pasado el cual, el efecto que produce, de acuerdo con su naturaleza, es la ausencia de eficacia del documento (10); ya que, como indica la Resolución de la Dirección General de Registros de 29 enero 1986 (11):

      Caducidad en nuestro ordenamiento no sólo significa la extinción de un derecho por el simple transcurso del plazo; y así, no hay siempre extinción por el mero transcurso del tiempo cuando se habla de caducidad en los supuestos recogidos en los artículos 743 a 844, 2.°, del Código civil.

      La posible justificación de que sea un plazo de «caducidad» y no de prescripción está, sin duda, motivada por el propio carácter de este testamento, ya que al no intervenir en ningún momento funcionario público que autorice el acto, puede el testador haber puesto en conocimiento de alguien su otorgamiento o, por el contrario, desconocerse totalmente su existencia y al existir personas interesadas en la herencia no puede dejarse, una vez muerto su autor, que el documento testamentario, antes de que sea autentificado, tenga una eficacia ilimitada en el tiempo.

      Esta argumentación se puede mantener para el testamento ológrafo, forma no sólo privada, sino también secreta de testar, teniendo sobre todo en cuenta que el testamento cerrado, si bien también se requiere que una vez muerto su autor se cumplan una serie de diligencias para que se proceda a su apertura, las cuales se inician con la presentación del testamento, según el artículo 714 del Código civil; en cambio, no se exigen que se realicen ni dentro de plazo alguno ni tampoco que éste sea de caducidad debido a que en un momento de su otorgamiento, y como formalidad inherente con esta forma testamentaria, tiene lugar su autorización por el Notario .que interviene en esta fase (art. 707, número 2, del Código civil, y, como consecuencia de ello, a la muerte del testador, aun en el supuesto de que éste lo haya conservado en su poder o encomendado su guarda a persona de su confianza (art. 711 del C. c), se conoce siempre su existencia, pues el Notario autorizante, según señala el artículo 710 del Código civil, «deberá poner copia autorizada del acta de otorgamiento» en su protocolo, procediéndose a su inscripción en el Registro General de Ultima Voluntad, según el artículo 4, 1.°, a), del Instrumento de 3 junio 1985, ratificador del Convenio de 16 mayo 1972 (12).

    2. Finalidad del mismo

      El fin que se persigue con la exigencia de este plazo fue puesto de relieve ya por Sánchez Román (13) al decir que tiende, por una parte, a garantizar la existencia del documento y, al mismo tiempo, a proteger los derechos sucesorios de las personas en él designadas; pero a esto, la sentencia de 27 abril 1940 (14) añadió que con él se propone garantizar los derechos del testador, los de terceras personas que puedan tenerlos adquiridos y, a veces también, el interés social latente en toda sucesión y al mismo tiempo evitar que permanezcan en la incertidumbre la eficacia y validez de las disposiciones testamentarias (15).

      Sin embargo, creemos que la duración de este plazo puede resultar excesiva; y ello no por la comparación con la extensión de los plazos de caducidad previstos por el legislador para los testamentos otorgados sin autorización de Notario (así, arts. 703 y 704 del C. c), sino por la ratio del propio precepto. Se puede pensar, y así fue puesto de manifiesto por algún autor (16), que el legislador quiso ponerle en concordancia con el plazo también de cinco años que la Ley Hipotecaria de 21 diciembre 1869 estableció, agregando un segundo párrafo a su artículo 23, durante los cuales se suspendía la fe pública registral a favor de aquellas adquisiciones hechas por un tercero protegido del heredero aparente -titular registral-, cuando resulta que posteriormente su título puede verse destruido por...

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