Artículo 446
| Autor | Antonio Martín Pérez |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Civil |
Todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión, y si fuere inquietado en ella deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las Leyes de procedimientos establecen (a).
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La protección posesoria
Esta es la norma que, dentro de la regulación posesoria, se ocupa de su protección; de su respecto, amparo y, en su caso, del restablecimiento del poseedor. Tal protección, vemos, se confía a los medios judiciales y entraña la norma una remisión a las reglas procesales, por lo que en esta disciplina se desarrolla su reglamentación y debe procederse a su estudio. Pese a ello, se apuntarán aquí los presupuestos de carácter sustantivo para la defensa judicial de la posesión.
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El principio de autotutela
Pero además de ella, en esta relación táctica de la cosa que es la esencia de la posesión ¿no incumbe al poseedor, o no le está permitido, un comportamiento adecuado para mantenerla, tanto en su propia actitud como en la que adopte como respuesta a la de otros? La naturaleza de la institución creo que impone convenir con Gentile en que «la defensa de la posesión se confía, en primer lugar, a la asiduidad y vigilancia del poseedor» (1). Si este cuidado no se da, la simple inercia del poseedor puede conducir a la ruptura de la relación con la cosa; mientras que -para el mismo Gentile- «la vigilancia, además, pone al poseedor en grado de ... intervenir inmediatamente, en vía preventiva, contra el atentado violento, rechazándolo: Vim vi repeliere licet (D., 43, 16, 1, 27)».
Esta actuación se la hace derivar de un llamado «principio de auto-tutela», «para expresar el concepto de ser lícito, dentro de ciertos límites y bajo ciertas condiciones, rechazar la violencia con la violencia» (2). Es un principio consagrado por el Derecho romano en el texto citado (de Ulpiano) y por el Derecho canónico (Decretales de Inocencio III, Libro II, capítulo XII: «ex ea vim vi, sicut omnia tura permittunt cito repelientes»); y que ha sido expresamente recogido por los Códigos alemán y suizo (3).
Aquellos límites y condiciones de que habla Montel han sido precisados, constituyendo tradición, desde el Derecho romano, y que en los citados preceptos alemán y suizo se manifiesta. «Si alguien quiere despojar de la cosa al poseedor, éste puede rechazar la violencia con la violencia, sin necesidad de dirigirse a la autoridad judicial, siempre que ello suceda ex continenti, no ex intervallo. En efecto, si hubiese sido despojado sin reaccionar, no estaría ya autorizado a utilizar la violencia, porque no existiría el estado de necesidad que justifica el moderamen inculpatae tutela, y debería entonces dirigirse a la autoridad judicial para obtener el reconocimiento de su derecho(4).»
Igualmente en Baratono: «Este principio, ya consagrado por el Derecho romano, es adoptado por la moderna jurisprudencia, la cual concede la facultad de rechazar la fuerza con la fuerza, limitándola a los casos de defensa y para la recuperación de la cosa en el momento del despojo, con medios proporcionados a la ofensa. En cambio, si deja transcurrir un cierto espacio de tiempo cesa dicha facultad; defensio sapit vindictam, y podría a su vez el despojado contraer una grave responsabilidad, y ver aplicado a sí mismo el principio de orden que fundamenta la acción de reintegración» (5).
Tal doctrina parece clara, pero algún autor como Barassi (seguido por Montel) se plantea ciertas dudas frente a ella: «¿Qué cosa significa reacción inmediata? ¿Que sea simultánea o que siga sin interrupción al despojo? Parece ésta, a primera vista, una cuestión de escaso relieve. Pero no es así. Y se nos plantea el problema de aquel que siendo víctima de un despojo violento u oculto, actúe a su vez la misma agresión para recuperar aquello de que fue indebidamente privado, pero no en el momento preciso en que el despojo ocurriera»(6). Nos ofrece, a este propósito, el siguiente caso: Ticio, invitado en mi casa, encuentra un objeto que le seduce, y a hurtadillas se lo apropia. Después de un mes, hallándome yo en casa de Ticio, de quien anteriormente no sospechaba, descubro maravillado el objeto que me pertenece, y, también a hurtadillas, lo llevo a mi bolsillo. Con la conciencia perfectamente tranquila porque no hurto; recupero lo que me pertenece.
Considera el autor que cabe la perplejidad del intérprete ante el caso, solicitado por dos opuestas soluciones: La ocasión de recuperar (sin acción procesal) lo que le corresponda; la otra, en cambio, inspirada en las normas relativas a la acción de recuperación, que no parecen permitir al que sufre el despojo una actuación directa contra el autor en ningún caso (art. 1.168 del C. c. italiano). A diferencia del Código civil alemán, que permitiría a quien sufre despojo por acción violenta o clandestina, reintegrarse en la posesión en el espacio de un año por actuación propia, ya que no se le concede defensa ante este hecho al despojante (§ 861, 2, del B. G. B.).
En mi opinión, es confuso el planteamiento de Barassi, puesto que involucra los supuestos distintos de la violencia y la clandestinidad, de los cuales sólo el primero resulta bien definido, y clara para la doctrina la reacción propia posible y sus requisitos. Es sólo respecto al despojo violento que cobra sentido el concepto de reacción simultánea o inmediata, no ex intervallo. Y el hecho de que la posesión clandestina se haya integrado con la violenta en la categoría de la vitiosa possessio no permite desconocer que se operan una y otra por comportamientos diversos, los que a su vez diferencian la reacción posible del poseedor ante ellos.
De hecho, es sólo respecto a la violencia que se reconoce el principio de autotutela(7). Las razones de ello las expone Lo moñaco del siguiente modo: «La teoría... no se puede admitir en caso de despojo clandestino. El remedio excepcional recibe su justificación de la defensa de la propia persona o de la propia cosa; requiere, por tanto, la flagrancia de dos hechos: del despojo intentado o consumado y de la recuperación o resistencia, oponiendo la fuerza a la fuerza. En materia de clandestinidad, el despojado se encuentra en la ignorancia del sufrido despojo, y cuando llega a su conocimiento no le queda otro remedio que recurrir al Juez» (8).
Como se ve, tal argumentación se resume en que unas son las características de la violencia y otras las de la clandestinidad; y que el remedio justificado por la naturaleza de la primera no corresponderá igualmente a las de la segunda. Pero se advierte la falta, siempre, de una consideración y tratamiento específicos de la clandestinidad, en este punto de la reacción propia permisible al depojado por su mediación.
En el comentario al artículo 444 apunté la posibilidad, luego de establecido que no goza de la protección posesoria el que obtuviera la cosa por tolerancia, clandestinidad o violencia, mientras estas condiciones duren, que el clandestinamente despojado podría reponerse en su relación con la cosa, durante este período, mediante una operación de la misma naturaleza. Pensemos en el ejemplo de Barassi citado. Y decía que no parece representar obstáculo a ello el artículo 441, ya que lo que específicamente proscribe es la recuperación por la violencia y no, por tanto, una actuación pacífica. Quizás tenga razón Barassi, pese a mezclar violencia y clandestinidad, al proponer un caso de esta última a examen. Ya que el supuesto, parece, no ha sido suficientemente ponderado.
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Autodefensa y propia recuperación
Nuestra doctrina, en general, parece mostrarse restrictiva en cuanto al reconocimiento del principio de autotutela o autoayuda. Como dice De Miguel y Alonso, «no cabe, salvo muy raras excepciones, el sistema de autodefensa»(9). Y entre estas excepciones señala «alguna de las eximentes del artículo 8 del Código penal, en relación con los bienes que se tratan de defender, esto es, la vida, la integridad corporal, etc., pero no en relación a los bienes materiales. En general, al particular le está prohibido el tomarse la justicia por su mano» (10).
Han contribuido para formar esta opinión ciertos factores. Muy principalmente, la comparación con el sistema que adopta en la materia el Código alemán, con el expreso reconocimiento de la autodefensa en el 859, y en los términos que vimos. Si no existe tal reconocimiento en nuestro Código, se piensa, parece que no goza de la facultad el poseedor en nuestro Derecho.
Además, quizás existe alguna confusión entre este tema y otro que, aunque próximo, habría de mantenerse diferenciado. Y que habiendo ocupado ampliamente a nuestra doctrina, ha terminado por atraer hacia sí a la cuestión distinta de la autodefensa. Se trata de la recuperación por propia autoridad, de cuya problemática tratamos en el comentario al artículo 441. Pero una cosa es la defensa de la posesión para evitar su pérdida y otra la recuperación por acción propia de la posesión perdida. La que también parece cabe en el Derecho alemán, por vía del 861 del B. G. B. Y no así en el español, según considera la doctrina predominante.
Ambas cuestiones han venido a conjuntarse, y ambas posibilidades para el poseedor se contemplan en ocasiones bajo el principio de que «le está prohibido tomarse la justicia por su mano», como hemos visto. Sin embargo, creo que le está vedada la propia recuperación, no la propia defensa ante la agresión posesoria con violencia, en las circunstancias y condiciones que como doctrina tradicional hemos expuesto. El hecho de que no se recoja expresamente tal facultad en el Código no obsta a su virtualidad, y en este punto creo acertado a Montel cuando declara que el principio de autodefensa «halla acogida en nuestro Derecho como principio de la razón natural, antes aún que de la jurídica» (11).
En resumen, no cabe una condena genérica de la propia autoridad, estimando como dos formas equiparables de ella, la que rechaza el ataque y la que pretende recuperar lo despojado. Porque se prohibe la segunda en aras de la paz social y el respeto al status...
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