Artículo 444 - Capítulo II. De la adquisición de la posesión - Título V. De la posesión - Tomo VI, Artículos 430 a 466 del Código Civil - Comentarios al Codigo Civil - Libros y Revistas - VLEX 253332

Artículo 444

Autor:Antonio Martín Pérez
Cargo del Autor:Catedrático de Derecho Civil
RESUMEN

I. Los supuestos de la norma: 1. Actos ejecutados con violencia. 2. Actos clandestinos y sin conocimiento del poseedor. 3. Actos meramente tolerados: A) Su caracterización. B) Referencia al precario.-II. La sanción: no afectan a la posesión: 1. El poseedor que sufre violencia. 2. Efectos de la clandestinidad. 3. Régimen de la tolerancia.

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  1. LOS SUPUESTOS DE LA NORMA

    Los supuestos de este artículo, a fines sistemáticos, pueden encuadrarse como de conservación de la posesión. Así lo hice notar en otra ocasión1: Pese a una atenuación del corpus, producida en esta ocasión por la actuación de un tercero, sea con tolerancia del poseedor, clandestinamente y sin su conocimiento, o con violencia. Aunque el tercero, por virtud de estos actos, mantenga la relación de hecho con la cosa y, en la medida correspondiente, venga a atenuarse la que corresponde al poseedor, la posesión de éste no resulta afectada.

    No resulta afectada, de derecho, puesto que de hecho los actos del tercero no pueden considerarse como no realizados2. Lo que pretende el artículo 444 es mantener en la condición jurídica de poseedor al que vea interrumpida su relación con la cosa por tales actos. Para que desde esta condición pueda acudir, en su caso, a los remedios posesorios adecuados.

    Por ésta su finalidad es explicable -y por la tradición de la categoría romana de la vitiosa possessio- que el artículo 444 reúna supuestos tan distintos, en cuanto al carácter y justificación de la ingeniería, como son los de la tolerancia del poseedor, su desconocimiento de la actuación clandestina, y la violencia. Su denominador común es que ninguno de ellos, cualquiera que sea su repercusión en la relación del poseedor con la cosa (corpus), determina por sí pérdida de la posesión.

    Pero la situación en cada caso creada ha de requerir una distinta actuación en el que, desde su condición de poseedor quiera mantenerla vigente. La conducta del poseedor ante estos actos parece puede ser diferenciada según que la injerencia del tercero constituya o no oposición a su propia posesión. Desde este punto de vista, frente al artículo 444, forman un apartado los actos violentos, en que esta oposición es manifiesta, y otro apartado incluye los actos clandestinos y tolerados que no reclaman del poseedor por el momento, la afirmación de su posesión frente a un ataque. Sin embargo, aunque estos últimos se avecinen, difieren por su naturaleza y régimen jurídico, lo que impone la consideración singular de cada uno de los supuestos agrupados en el artículo 444.

    1. Actos ejecutados con violencia

      La noción de -actos ejecutados con violencia- no plantea problemas a los comentaristas. Basta decir, actos de violencia, afirma Manresa 3, para que se comprenda lo que tales palabras significa. Scaevola, por su parte, define: -Llamamos actos violentos a los ejecutados por medio de la fuerza actual o inminente, contra la voluntad del poseedor y en perjuicio de su posesión- 4. En cuanto a esta última observación, precisa Albaladejo5 que entiende se refiere el artículo a aquellos actos que arrebatan el poder de hecho sobre la cosa. Si no producen este efecto, sino meramente recaen sobre ella, es obvio que no afecten a la posesión, y el artículo sólo vendría a hacer hincapié en ello.

      Esa noción de actos ejecutados con violencia incluye tanto aquellos supuestos que consiguen arrebatar al poseedor el poder de hecho sobre la cosa o que simplemente son perturbadores. En ambos casos, la consecuencia jurídica que prevé el artículo es la misma. No obstante, si ese acto violento logra arrebatar la tenencia al poseedor, éste, ex artículo 460, 4.º, si transcurre un año perderá la posesión. Precisamente por ello, en puridad, los únicos actos que cabría llevar al ámbito de este supuesto son los de mera perturbación.

      Nuestra doctrina no suele detenerse en la caracterización de esta violencia posesoria. Ello puede explicarse porque nuestro mecanismo de protección interdictal no conoce diferenciaciones o gradaciones en la acción según concurran o no la clandestinidad y la violencia, las que son significativas, por el contrario, en ordenamientos como el francés y el italiano. Por esta razón, facilitándose en tales sistemas el ejercicio de la defensa posesoria cuando se enfrenta a aquellos vicios, o cuando la propia posesión no se encuentra afectada por ellos, han debido jurisprudencia y doctrina precisar la entidad de las citadas nociones. Pero tampoco carece de interés esta tarea ante nuestro ordenamiento, tanto para la comprensión de la norma que nos ocupa como por sus relaciones con aquellas otras contenidas en los artículos 441; 460, 4.º, y 1.942 del Código civil .

      Es evidente, ante la adquisición y pérdida consiguiente de la posesión, que una noción demasiado amplia de la violencia resultaría impeditiva de las posibilidades de aquélla, llegándose así, como dice Gentile6, a paralizar la institución, dotándola de una fuerza conservadora suplementaria. El mismo autor señala el proceso que conduce desde el Derecho romano antiguo, que limitaba el concepto de violencia a la vis atrox, a través de sucesivas atenuaciones, culminadas en las Constituciones de Justiniano que calificaban de violenta la aprehensión de los bienes del ausente, al concepto canónico, que equipara la aprehensión violenta a la injusta, llegándose hasta presumir la injusticia. Hoy, concluye, la tendencia de considerar violenta cualquier aprehensión realizada con el disenso, aun presunto, del interesado, se consolida como máxima en la jurisprudencia italiana.

      Contra ella se pronuncian los autores recientes, usando una amplia gama de argumentos, en la que se comprenden desde la finalidad de la institución posesoria hasta las características del mecanismo de su protección. Es una tesis retrógrada, acusa Gentile7, porque reniega de la función social, y renovadora de la posesión en el campo de las relaciones de producción. Contraría las previsiones del legislador, que en la usucapión premia a la laboriosidad contra la inercia, por lo cual no debe mostrarse indulgencia hacia el poseedor inerte o negligente.

      De ello se deduce que cuando el poseedor se muestra poco vigilante, no debe rechazarse que otro, dotado de mayor iniciativa, pueda tomar el puesto del primero sin temer sanciones excesivamente desfavorables que puedan desanimarle de este cambio extrajurídico de la posesión. Lo que un ordenamiento jurídico -aunque se base en la más celosa custodia de la propiedad privada- tiene derecho a exigir es que el acto de aprehensión ocurra a la luz del día y sin engaño. Toda otra interpretación conduciría a transformar el acto de aprehensión (que es una operación) en una declaración recepticia, concluye Gentile.

      En suma, lo extrajurídico, en materia de adquisición posesoria, no es siempre lo violento. Este representa una agresión extraordinaria, ante la cual el legislador protege al poseedor especialmente, y, por lo demás, confía la defensa de la posesión a su vigilancia. De no cumplirla debidamente, su sanción es el riesgo del despojo regular (no violento ni clandestino...).

      Por otra parte, autores como Montel 8, Barassi 9 o De Martino10refuerzan esta argumentación basada en los fines de la institución posesoria y los cambios admisibles de su titularidad, con las razones que puedan deducirse del mecanismo posesorio de protección, tal como lo construye el Código italiano actual11. Este -dice Barassi- obliga a distinguir entre el despojo violento y el no violento: No podemos permitirnos considerar casi implícita la violencia en el solo concepto del despojo, por el hecho de excluir una entrega voluntaria y presuponer la apropiación ajena. El despojo violento -dice Montel- debe ser algo más grave que el despojo no violento. Y puesto que este último es despojo contra la voluntad del poseedor, el primero debe estar necesariamente acompañado de verdadera y propia violencia (la que no siempre debe ser ejercitada con las armas...). Para De Martino, -debe ser una efectiva violencia física o moral y no basta una simple actividad en contraste con la voluntad del propietario o del poseedor precedente- 12.

      Finalmente, Gentile propone la siguiente noción: -Violenta es la aprehensión que, chocando contra la vigilancia del poseedor, la supere, sea quebrantando con la fuerza material su resistencia (vis absoluta), sea creando estímulos suficientes para inducirlo, ante temor de males mayores, a abandonar aquella posición privilegiada en que consiste la posesión formal (vis compulsiva)- 13.

      De estos presupuestos puede especificarse una cierta casuística:

      Un caso de aprehensión con vis absoluta se tiene en la expulsión material del precedente poseedor por medios físicos y directos. Con vis compulsiva, cuando el alejamiento del poseedor se obtiene mediante amenazas, las que deben ser serias, tales como para producir fundado temor de un daño mayor que la inmediata pérdida de la posesión. Pero -insiste Gentile- para que el acto de aprehensión sea violento se precisa que supere y quebrante no la voluntad (prohibición), sino la resistencia del precedente poseedor. Y, desde luego, no puede considerarse violento -aunque ello se haya discutido- el despojo conseguido por engaño, dolo u otra causa injusta.

      Se requiere una actividad dirigida a la adquisición de la disposición material de la cosa, o sea, teniendo por objeto la posesión (Montel). Si, en cambio, operase sobre la persona para forzarla a celebrar un negocio de transmisión, no se podría hablar de posesión adquirida por violencia, sino de negocio viciado por violencia, y sometido a las normas correspondientes (De Martino).

      Por ese mismo necesario nexo de la violencia con el acto de aprehensión, no puede consistir en una simple abstención -dice Barassi-, sino que requiere actos positivos encaminados a sustraer la detentación a quien la tenía en el momento del despojo. Por ello, no existirá despojo violento si el depositario, por ejemplo, rehúsa restituir la cosa, o el amigo a quien hemos cedido temporalmente nuestra habitación se niega a salir de ella, etc.

      La violencia puede ser cometida directamente o por medio de terceros; en tal caso, la ratificación y, por tanto, la ventaja que una persona se procura por...

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