Artículo 42: Protección de los emigrantes

Autor:José Ignacio Cases
Páginas:133-164
Cargo del Autor:Profesor Titular de Ciencia Política y de la Administración Profesor Asociado. Universidad Carlos III de Madrid
RESUMEN

I. Introducción. II. España, país de emigración. III. La política española de emigración de 1956 a 1971. IV. El régimen jurídico vigente: la ley de 1971. V. El derecho a no emigrar. VI. Los acuerdos y tratados internacionales. VII. La actual acción protectora. VIII. La participación política. IX. El retorno.

ÍNDICE
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IIntroducción

Nuestros constituyentes legislaron influidos por diversos ordenamientos jurídicos extranjeros, entre los que se encuentran, por lo que a la parte dogmática se refiere, el italiano (1948) y el portugués (1976). HERRERO DE MIÑÓN ha señalado que «en los dos casos, y especialmente en el segundo, estas influencias juegan en un sentido retórico, sea populista, sea socializante, y en el caso portugués sirven de modelo para disolver lo que el constitucionalismo clásico denominaba derechos del ciudadano en una serie de disposiciones no meramente abstractas en su contenido, pero referidas a sectores y grupos sociales determinados» 1. Entre estos grupos, es evidente, se encuentra el de los emigrantes. Como colectivo específico, Page 136 sólo habían sido hasta ahora objeto de atención después de la II Guerra Mundial, en el artículo 35 de la Constitución italiana.

Al emprender una exégesis del artículo 42 ante todo quiero indicar que no creo adecuado que se continúe haciendo un comentario sobre el fenómeno emigratorio única y exclusivamente desde el punto de vista de un acontecimiento originado por causas económico-sociales, ya que por un lado, la realidad emigratoria es más compleja -hoy día muchos emigrados lo son porque comenzaron su estadía en el extranjero por razones políticas y otros desempeñan puestos de cooperación social o prestan sus servicios a empresas españolas 2- y, por otro, la interconexión de diversas normas legales hace que en estos momentos resulte totalmente desfasado 3 el concepto de emigrante contenido en la vigente Ley de Emigración 33/1971, de 21 de julio, que en su artículo 1.2 considera como tales «a los españoles que se trasladen a un país extranjero, por causas de trabajo, profesión o actividad lucrativa, siempre que en su ejecución o ejercicio hayan de observarse, totalmente o a determinados efectos, disposiciones laborales o de Seguridad Social que rijan en dicho país o en España».

En líneas generales puede afirmarse, en una primera aproximación, que se trata, tras promulgarse nuestra Constitución , más que de proteger «paternalmente» a los emigrantes, de garantizar a éstos, en la medida de lo posible, un trato igual que el obtenido por el resto de los españoles y una no discriminación de las leyes respecto de ellos. Los artículos 1.1 y 1.4 de la Ley 33/1971 obligan al Estado, cuya competencia es exclusiva en materia de emigración (art. 149.1.2 C.E), a hacerse cargo de esa garantía. Señalaré más adelante, en el epigrafe V, que la dirección y contenido del artículo puede ser mucho más ambicioso.

La absoluta novedad que entre nosotros supone la inclusión en un texto constitucional de un artículo dedicado exclusivamente a la emigración justifica que se realice una referencia a la realidad social e histórica que no por antigua y afortunadamente superada en estos momentos, deja de tener especial significación en nuestro país. Posiblemente a causa del enorme incremento en las facilidades de comunicación habidas (lo que significa asimismo una movilidad geográfica muy notable) la importancia cualitativa y cuantitativa de nuestra emigración se hace mucho más presente en la vida cotidiana española, sin olvidar que en los años que siguen a la anterior Constitución de 1931, tres nuevos factores han venido a acentuar la siempre necesaria referencia a los temas emigratorios. En efecto, tras la Segunda República se produjo, en primer lugar, un exilio muy importante de españoles que han acabado integrándose en las sociedades que les acogieron, laborando en ellas y confundiéndose, en cierto modo, con la emigración tradicional. En segundo término, el incremento de la emigración a Europa ha significado no sólo la elevación numérica de nuestra emigración, sino la ampliación del impacto a regiones que hasta entonces no se habían visto afectadas por este fenómeno y final-Page 137mente, en tercer lugar, la industrialización de nuestro país ha supuesto la exigencia para muchas empresas mercantiles de buscar nuevos mercados en el exterior, con el consiguiente desplazamiento de técnicos y personal cualificado, lo que, en otras palabras, significa la extensión del fenómeno emigratorio a capas de la sociedad que hasta este momento no se habían visto afectadas por él. (Este fenómeno, además, resulta potenciado por el creciente paro de los titulados superiores, que buscan, en el extranjero o en empresas extranjeras, solución a su desempleo).

Así pues, el exilio y la ampliación geográfica y social en la procedencia de los emigrantes aconsejó al legislador incluir un artículo específico sobre esta realidad social, sin que deje de hacerse referencia al mismo problema en otros varios de nuestra Constitución .

IIEspaña, país de emigración

No de ahora, sino de antiguo, la emigración española es una realidad cuasi estructural en nuestro país. El descubrimiento de América, aunque no fue la única, sí se constituyó en la principal y originaria causa de abandono del solar nacional 4. A partir de entonces, y con variaciones importantes de unos años a otros, el flujo emigratorio hacia América no se interrumpió, acompañándose, en diferentes períodos, con emigraciones a otras regiones del globo.

Se puede objetar, ciertamente, que no deben confundirse los movimientos migratorios con las acciones guerreras y de conquista de nuevos territorios. Ello es verdad, aunque se comprende que tras la conquista surge la necesidad de repoblación de los territorios adquiridos. Por tanto, no es inexacto ligar el origen de la emigración con el de nuestro quehacer americano. ORTEGA Y GASSET escribirá: «Basta acercarse un poco al gigantesco suceso, aun renunciado a perescrutar su fondo secreto, para advertir que la colonización española de América fue una obra popular» 5.

A lo largo de la primera mitad del siglo XVI están documentalmente registradas 15.480 licencias para emigrar a América expedidas por la Casa de Contratación de Sevilla y, desde 1546, por el Consejo de Indias. Esto no significa que ese número se corresponda con el de personas que realmente emigraron a América. A VICENS VIVES, aunque no cree que se alcanzasen los 150.000 emigrantes por aquellas fechas, le parece esta última cifra más aproximada a la realidad que la primera 6.

Durante la época del mercantilismo, en la que se practicó una política económica enérgica con la finalidad de asegurar y acrecentar el poder del Estado, concibiéndose la economía de la nación como un todo a la que debían subordinarse los intereses individuales, no puede extrañarnos que, entre las medidas que se adoptaron para fomentar el aumento de la población, estuviesen aquellas dedicadas a reglamentar la emigración a América. Page 138

SANCHO DE MONCADA, en Restauración Política de España; FERNÁNDEZ DE NAVA-RRETE, en Conservación de Monarquías (1626), o FERNÁNDEZ DE LA MATA, con sus ocho memoriales En razón de la despoblación, pobreza y esterilidad de España y el medio cómo se ha desempeñar la Real Hacienda y la de los vasallos (1656), pueden servir de ejemplo de la preocupación de los intelectuales de la época por un tema tan urgente como fundamental 7.

En la práctica, Felipe IV sancionaba, en 1623, los «capítulos de reformación» propuestos para la Junta de Reformación creada bajo Felipe III. Como ha recordado GARCÍA TREVIJANO, resulta básico el punto 21, relativo a los «Medios para el aumento de población», que fue incorporado después a la Novísima Recopilación (Libro 7.º, Título 26, Ley 8.ª). Su texto es el siguiente:

«Porque la población y número de gente es el único y principal fundamento de las repúblicas, ya que con mayor cuidado se debe atender para su conservación y aumento, aunque muchas de las cosas que en esta Ley se disponen se encaminan a esto, deseando reparar la disminución que se va siguiendo y prevenir las cosas donde ha procedido y disponer las materias del Gobierno y alivio de los vasallos de manera que se pueda esperar grande multiplicación y aumento todavía por lo mucho que importará procurar por todos los caminos que se consiga, habiendo considerado en los demás medios que pueden ser convenientes a este fin; ordenamos y mandamos que ninguna persona de cualquier estado, calidad o condición que sea, pueda salir de estos nuestros reinos con su casa y familia sin licencia nuestra, so pena de perdimiento de los bienes que dejaren en ella, y que los justicias y ministros de los puertos y otros cualesquiera les embarguen las personas y haciendas que llevaren...

8.

En el siglo XVIII se produce un hecho nuevo: la autorización para emigrar concedida en favor de los súbditos de la antigua corona de Aragón. Para este siglo, calcula VICENS VIVES en 52.500 personas las que se trasladaron a América, contando tanto a las autorizadas como a las que de forma fraudulenta abandonaron nuestro país 9. Esta totalidad -añade- puede distribuirse profesionalmente del modo siguiente: mercaderes, 13 por 100; criados acompañantes, 30 por 100; eclesiásticos, 5,8 por 100; militares 3 por 100; administración, 8 por 100; familiares, 13 por 100; pasajeros eventuales o de afincación, sin definir su profesión, 6,2 por 100; cargadores o gentes de trabajo manual, 23 por 100; artesanos, 1,6 por 100.

De los anteriores porcentajes se deduce con toda claridad que parte importante de quienes se trasladaban a las colonias americanas eran gentes que iban a «probar fortuna». El aumento de comerciantes -sobre todo en las dos últimas décadas del siglo- puede relacionarse con el mencionado levantamiento de trabas para...

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