Artículo 42.8.°

AutorElvira Alfonso Rodríguez ...[et al.]
  1. CONCEPTO DE CRÉDITO REFACCIONARIO INMOBILIARIO

    Evidentemente compete al Código civil la determinación del concepto de crédito refaccionario, quedando reservado a la legislación hipotecaria el regular su acceso al Registro y precisar los efectos de la publicidad tabular. Sin embargo, a efectos sistemáticos se hace necesario comenzar por la determinación de su concepto, toda vez que ni la Ley Hipotecaria ni el Código civil nos dan una definición del mismo.

    Refacción («refacer») hace referencia a reconstrucción o reparación. Para Galindo y Escosura refacción es hacer de nuevo, rehacer, dar existencia a lo que sin el auxilio de nuevas obras va a perecer. Pero como advierte Gullón Ballesteros (1) el significado etimológico no se adapta al jurídico, pues históricamente el acreedor privilegiado no era el que realizaba la reconstrucción o reparación, sino el que prestaba cantidades para tal fin.

    Como expongo más por extenso al tratar de la naturaleza jurídica de la garantía refaccionaria, en Derecho romano, indica García Goyena (2), tenían hipoteca tácita privilegiada los que daban dinero para reparar un edificio, no para construirlo de nuevo y los que daban dinero para reparar una nave u otra cosa, no tenían hipoteca tácita, pero si la habían estipulado expresamente, era privilegiada. En Las Partidas se concede indistintamente hipoteca tácita al que prestó dinero para reparar o para hacer, y la hipoteca privilegiada en el caso de reparación.

    El Anteproyecto para el Código civil de los títulos de las Hipotecas y del Registro de 1848 (redactado por Antón de Luzuriaga) concedía hipoteca legal (art. 6.4) a «los arquitectos, maestros, oficiales o empresarios de obras sobre los edificios u obras construidas». Y el Proyecto de 1851 concedía privilegio especial (art. 1.927): «1) a los gastos de mera conservación del último año..., y 2) a los gastos de construcción y reparos mayores...»; y en su artículo 1.874 mencionaba como titulares de estos créditos a «los arquitectos, empresarios, oficiales, obreros y los que suministran materiales al propietario para la construcción o reparación de sus edificios u otras obras...».

    La Ley Hipotecaria de 1861 en su artículo 59 -idéntico al actual- parece volver al criterio clásico -préstamo- al permitir la anotación del crédito refaccionario «por las cantidades que de una vez o sucesivamente anticipare...». Por su parte, el Código civil, si bien en el artículo 1.922 con referencia a determinados bienes muebles concede preferencia a «los créditos por construcción, reparación, conservación...», con respecto de determinados inmuebles (art. 1.923) se limita a señalar que gozan de preferencia «... los créditos refaccionarios, anotados e inscritos en el Registro de la Propiedad, sobre los bienes que hubiesen sido objeto de refacción».

    Ante este estado de cosas surgen dos posturas doctrinales:

    1. Una restrictiva que considera, con base en los precedentes históricos, que sólo es refaccionario el crédito que tiene su origen en un préstamo que se contrae y emplea en la construcción, conservación o reparación de una cosa.

      Así, Roca Sastre (3) dice que existe «un crédito refaccionario cuando una persona ha invertido en obras de construcción, conservación o reparación de una cosa, una cantidad que le ha sido prestada en una o varias veces para tal fin». Añade este autor que, en rigor, tiene crédito refaccionario el contratista que, además de construir pone los materiales, posiblemente recogiendo, aunque sin citarla, la Sentencia de 30 diciembre 1896, que entendió que podían comprenderse en la estructura y objeto del préstamo también los materiales.

      Del propio modo, Puig Peña (4) entiende que el crédito refaccionario es el «derivado de un contrato por cuya virtud una persona entrega a otra una determinada cantidad de dinero o materiales para que ésta la invierta en la construcción, conservación o reparación de una cosa determinada».

      Cossío (5) dice que «existe un crédito refaccionario a favor de aquel que ha entregado a otra persona una determinada cantidad, a fin de que ésta invierta en obras de construcción, conservación o reparación de una cosa».

    2. Otra postura más amplia que sostiene, en palabras de García Conesa (6), que «el crédito refaccionario se origina en todo lo que, ya dinero, trabajo o materiales, bajo la forma de préstamo u otra convencional, se destine a refaccionar, en general, cualquier clase de edificación».

      Así, De Ángel Yágüez (7) define el crédito refaccionario como «todo crédito nacido de cualquier forma contractual que directamente haya contribuido a la producción del resultado de una construcción, reparación, conservación o mejora de un bien inmueble», y Lacruz Berdejo y Sancho Rebullida (8) entienden que «crédito refaccionario es el que se contrae y emplea en la construcción, reparación o mejora de una cosa».

      Ya defendía esta postura Gayoso (9), quien en comentario a los artículos 59 y 60 de la Ley Hipotecaria entendía que la ley habla como de acreedor refaccionario de todo el que lo es por razón de la refacción, y comprende, por tanto, lo mismo el que adelanta dinero o materiales, que el que compromete trabajo, que el que ejecuta la obra alzadamente. Pues el artículo 60 de la Ley Hipotecaria se refiere a contrato de obras («obras contratadas») y ahí cabe incluir todos, lo mismo los que se celebren por precio alzado, que a jornal o de otro modo, y sin que sea obstáculo que el artículo 59 de la Ley Hipotecaria hable de «cantidades», pues pueden ser de cualquier cosa, incluso de trabajo, ni que el artículo 60 de la Ley Hipotecaria hable de «dinero o efectos en que consistan los mismos créditos», pues éste no los define ni dice cuándo procede la anotación, sino que determina los requisitos del documento en cuya virtud ha de hacerse, y, por tanto, las frases empleadas han de entenderse como enunciativas y no taxativas.

      Esta postura, seguida mayoritariamente por la jurisprudencia (Ss. de 27 mayo 1987, 30 marzo 1990, 5 julio 1990, 23 julio 1990 y 14 octubre 1994, entre otras), descansa, además de en la ampliación del concepto de los precedentes históricos más próximos -Anteproyecto de 1848 y Proyecto de 1851-: a) en una interpretación sistemática del artículo 59 de la Ley Hipotecaria en relación con el artículo 60 de la misma Ley, cuando se refiere a «la cantidad de dinero o efectos en que consistan los mismos créditos», de tal modo que el término «adelanto» de aquel artículo ha de entenderse de modo amplio y comprensivo del adelanto que el contratista ha de hacer para ejecutar la obra, siendo la palabra «cantidad» una referencia a la valoración y determinabilidad a que alude el artículo 1.273 del Código civil. Ello demuestra, dice Gullón Ballesteros (10), que el legislador no está pensando en un préstamo de dinero (para el que sobrarían los términos legales evidentemente, pues no hay que liquidar nada por no haber ninguna indeterminación), ni tampoco en un préstamo de materiales («efectos») que no se da nunca en la práctica. En el mismo sentido, Cordero Lobato (11) entiende que el término «anticipar» que emplea el artículo 59 de la Ley Hipotecaria hace referencia al hecho de que la prestación antecede al pago de la misma, puesto que el crédito no está satisfecho, existiría un anticipo, y que la expresión «la cantidad de dinero o efectos» del artículo 60 de la Ley Hipotecaria es utilizada en forma usual y no jurídica, no haciendo referencia al objeto de la prestación, sino a su traducción en un valor económico, y b) en una interpretación sistemática del Código civil, pues sería una incongruencia considerar privilegiados los créditos en sentido amplio para construcción, reparación y conservación de muebles y circunscribirlos a los procedentes de un contrato de préstamo para los inmuebles (12).

      Dentro de esta concepción amplia es interesante por novedosa la opinión de Cordero Lobato (13), quien, partiendo de que en el Proyecto de 1851 no había ningún privilegio para el prestamista que financió la construcción, citando a García Goyena que declaraba que no se privilegiaba al prestamista «porque éstos fueron libres en no prestar sino con la hipoteca del mismo inmueble», considera que, como todo acreedor tiene a su favor esta posibilidad teórica, se debe estar refiriendo a una posibilidad real de acceso al mercado de garantías, que ya era factible en virtud de la regulación legal que contenía el Proyecto de 1851. Por ello, en un documentado estudio, al que haré referencia más por extenso al tratar del fundamento del privilegio refaccionario, conecta, a efectos del privilegio, el concepto amplio de crédito refaccionario con la posibilidad de acceder a dicho mercado y entiende que «disfrutarán del privilegio refaccionario todos aquellos créditos que estén causamente conectados con obras de reparación, construcción o mejora de bienes, y siempre que su titular no disponga de ninguna garantía que le permita evitar el riesgo de insolvencia del deudor, bien porque no sea posible acudir al .mercado de garantías, o bien porque la concurrencia con otros acreedores no resulte posible al estar facultado para detraer su crédito».

      Sentado que crédito refaccionario sería todo aquel que ha contribuido por modo directo (Ss. de 21 mayo 1987 y 9 julio 1993) al resultado de la refacción de un inmueble, la cuestión es la de si puede considerarse también refaccionario a los créditos surgidos con motivo de la misma obra pero no con base en una relación directa con el propietario, sino con el contratista. Nos referimos a la «subcontrata» y también a aquellos créditos que nacen por razón de suministro, prestación de trabajo, etc., en virtud de contratos celebrados con el constructor del inmueble. La jurisprudencia citada insiste en que la prestación del acreedor refaccionario debe haber contribuido de manera directa al proceso constructivo. Asimismo, Peña Bernaldo de Quirós (14), para quien la deuda tiene que ser contraída por el propietario y no basta que sea contraída por el contratista.

      Es...

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