Artículo 41: Seguridad social

Autor:José Vida Soria
Páginas:103-132
Cargo del Autor:Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
RESUMEN

I. Un planteamiento político-jurídico sobre la seguridad social en la Constitución. II. La interpretación del artículo 41 del texto constitucional.III. El «desarrollo» del artículo 41 por la legislación ordinaria (un presente y un fu-turo inmediato para la seguridad social). IV. El «modelo» de seguridad social en la constitución y en el ordenamiento positivo ordinario. V. El sistema de seguridad social emergente. Bibliografía. Precedentes legislativos y desarrollo ulterior.

ÍNDICE
CONTENIDO

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I Un planteamiento político-jurídico sobre la seguridad social en la Constitución

1. En la primera versión de este comentario se decía que este artículo, cuya misión era la de insertar en el máximo nivel del ordenamiento una previsión sobre la Seguridad Social podía ser calificado como «uno de los peores de la parte "dogmática" de la Constitución de 1978». Ello porque, además de compartir ese calificativo con todos los del Capítulo III del Título I («De los principios rectores de la política social y económica»), la trascendencia del tema que en ese artículo se abordaba (La existencia y líneas básicas de la Seguridad Social) debería haber motivado al constituyente, en el sentido de haber sido más explícito, de haber sido más riguroso técnicamente y quizás de haber incluso sido más contundente, llevando el contenido de ese artículo a un lugar más adecuado del texto constitucional, es decir, más eficaz jurídicamente hablando. Page 106

2. Recuérdese al respecto (y como muestra de esta trascendencia) que, hoy por hoy, la Seguridad Social es la clave del arco de todo «Estado de bienestar», revestido o no con el calificativo de «Estado Social de Derecho». Y si todo ello se hubiera valorado adecuadamente, se podría haber esperado que el texto constitucional situara este precepto en un lugar de su esquema de más firme significación y que hubiera definido los compromisos (o proyectos) al respecto de un modo más explícito. Porque lo cierto es que, ni el lugar sistemático del artículo 41 es el que la Seguridad Social necesita, ni sobre todo las expresiones que utiliza resuelven adecuadamente los grandes temas que toda fórmula (y más, todo Sistema) de Seguridad Social moderna plantea.

3. Está claro que el Constituyente no quiso operar del modo que acaba de exponerse. Los datos que se poseen sobre el proceso de redacción de ese artículo, aunque son ciertamente decepcionantes por los escasos, bastan para poder llegar a la certeza de esa afirmación.

4. La crisis económica, ya establemente implantada en España a la altura de 1978, fue uno de los motores fundamentales del planteamiento constitucional de la Seguridad Social. En términos inmediatos figuraba el argumento de que sus costos, en lo que recaían sobre las empresas que tenían la obligación de cotizar, dificultaban el relanzamiento económico o simplemente las posibilidades de supervivencia de esas empresas y, supuestamente, el mejoramiento del nivel de empleo.

5. También en esos términos de inmediatez aparecían argumentos referidos a los efectos negativos de un eficaz y completo sistema de Seguridad Social; argumentos que conectaban Seguridad Social con absentismo laboral, corruptelas laborales, con disminución de la productividad, incitación irrefrenable al gasto, etc., fueron moneda común entonces 1 e incluso tuvieron una traducción normativa parcial 2, en el sentido de operar restricciones en el sistema protector hasta el momento vigente, restricciones que se han ido produciendo, razonada y razonablemente, o no, a lo largo de los siguientes años.

6. Sin embargo, se ha de subrayar que en el momento constitucional esas argumentaciones se produjeron ciertamente en el terreno de lo anecdótico, pero al borde de lo puramente «filosófico-político». Si los defectos «del Sistema» se pro-Page 107yectan al «Modelo», es decir, «a la Fórmula» general, el paso de lo anecdótico a lo esencial está dado. Y eso es lo que sucedió paradigmáticamente alrededor del momento del debate constitucional. La crisis real del sistema financiero de nuestra Seguridad Social, montado sobre la técnica básica de capital «volante» (reparto con cobertura, a plazo, de capitales), que había sido desarbolado por la inflación; o, si se quiere, la bancarrota previsible de toda la Seguridad Social sería el catalizador que permite el paso del análisis de los defectos del «sistema» a la «lucubración» sobre la inservibilidad de «la fórmula» (Seguridad Social). El desempleo, estable, generalizado e inabarcable, sería el otro.

7. El tema se conecta inmediatamente con la obsolescencia del sistema del «Welfare State», tan de moda hoy día (y desde alrededor del 78) 3. En definitiva, el mantenimiento de una «fórmula» pública de Seguridad Social, coherente, estable, completa y profunda, tenía en ese momento del 78 demasiadas bazas en contra para que prevaleciera la idea de que lo único que había que hacer era revisar «el sistema», que ciertamente era, en esencia, supuestamente desechable por perturbador.

8. Se puede decir que predominó en la composición de lugar del constituyente la idea de que el futuro completo del sistema de Seguridad Social era por lo menos azaroso, que no se podía en consecuencia aventurar demasiado al respecto; y que en realidad la tarea postconstitucional inmediata era la de abordar, antes que nada, una reordenación del sistema en vigor, aceptando por hipótesis que esa reordenación, iniciada en 1963-1974, hasta el momento no había dado los frutos deseables, y que la Seguridad Social seguía siendo desordenada, incontrolada -sobre todo desde el punto de vista económico-financiero-, e ineficaz por eso mismo.

9. En realidad esos planteamientos eran compartidos por todos los sectores políticos en presencia. No lo era sin embargo las opiniones sobre la consecuente fórmula normativa a adoptar: o bien la formulación de un proyecto ambiguo para el futuro de la Seguridad Social; o bien la afirmación de unos límites mínimos, por medio, sobre todo, de la formulación de unos derechos individuales al respecto, que supusieran una base de garantía de pervivencia y eficacia de los niveles hasta el momento alcanzados. Lo cierto es que en esa tesitura fue la opción «conservadora» la que prevaleció.

10. Es indudable que, a la hora de aprobarse la Constitución, se conocían ya los datos fundamentales de la crisis económica general que habría que afrontar (más que una crisis, en realidad la reformulación de todo un sistema económico). Page 108

Sin embargo, se ha de decir que en ese momento la polémica «constitucional» se desenvolvía en términos de mucha concreción e inmediatez; y que, en lo referido a la Seguridad Social no se expresaron de modo relevante los planteamientos críticos de fondo, sistemáticos e ideológicos, ya formulados, desde hacía años por las ideologías liberales o neoliberales.

11. Otra circunstancia, atinente ya a la técnica de la elaboración del Texto constitucional, operó en contra de un adecuado precepto sobre la Seguridad Social (y a favor, pues, del que hoy figura como art. 41). Fue la proliferación de iniciativas para incluir en el articulado una serie de referencias concretas (y de preceptos) (calificables como «pedagógicos» en el «argot» de aquellos momentos) que pretendían probablemente el que amplios sectores de la población se vieran reflejados expresamente en la Constitución misma. Los minusválidos, los ancianos, el derecho al medio ambiente, a vivienda, etc., fueron objeto de atención particularizada del constituyente, cuando en realidad en muchos casos esa protección es típica e ineludible materia de toda fórmula de Seguridad Social. (En sustancia, esta disociación entre el artículo 41 y los restantes asimilables al sistema de Seguridad Social no debería plantear problemas, porque a la hora de realizar el mandato constitucional se actuaría, sin duda, coordinando tales preceptos.) Pero, en principio, la segregación de éstos ya pudo determinar la grave deficiencia con que está concebido el tal artículo 41, que es el que aquí se estudia. El caso es aún mayor en lo que se refiere al tema del desempleo. La tremenda importancia del problema del paro ha provocado que el artículo 41 lo destaque necesaria (y constitucionalmente) de los demás casos de protección social; con lo cual, si se hace caso de la letra de la Constitución, siempre (aunque el problema del paro deje en un momento de ser acuciante, o aunque el problema del paro se haya constituido en un factor social estabilizado y asimilado socialmente por cambios profundos en las estructuras sociales y productivas) el tema del desempleo y su protección tendría que ser legalmente considerado, y configurado, como el núcleo del sistema protector de cualquier fórmula de Seguridad Social. Conclusión notablemente aberrante, como se puede fácilmente colegir, y que después ha experimentado la paradoja de ver cómo precisamente la protección del desempleo se ha desgajado del «sistema» de Seguridad Social, en determinados aspectos.

12. Lo que sucedió además fue que la concreta fórmula constitucional (el artículo 41), además de conservadora, fue tan extremadamente ambigua, tan poco cuidadosa en sus propios términos; y fue situada en un lugar del sistema de la Constitución (el Capítulo III del Titulo I), y en un contexto (los demás artículos de Page 109 ese Capítulo), tan evanescentes -por mucho que se quiera, ecomiablemente, argumentar lo contrario- que dejaron a la tal fórmula en un limbo condenado a la irrelevancia. En definitiva, que las previsiones constitucionales sobre la Seguridad Social se satisfacen... según lo que decida el legislador ordinario en cada momento 4.

13. [Si examinamos, por otra parte, los debates constitucionales (exámen que pese a los años pasados puede seguir siendo o de utilidad o de testimonio) se puede detectar con relativa facilidad la huella del camino recorrido por el hoy artículo 41 en su gestación, y ver cuáles eran los propósitos a que respondían las opiniones contrastadas al respecto 5.

En el primer anteproyecto, publicado en el B.O.E. de 5 de enero de 1978, entre los «Principios rectores y derechos económicos y sociales», ya aparece una frase, en el entonces artículo 35, muy parecida al principio del actual artículo 41: «... los poderes públicos asumen la obligación... de... proteger y mantener un régimen público de Seguridad Social para todos». El tal artículo 35 fue enmendado; y en el «anteproyecto-informe» de la Ponencia ya aparece un artículo 37 casi idéntico al hoy artículo 41 (B.O.C. de 17 de abril de 1978) 6. El texto cambió algo al aparecer ya en el dictamen de la Comisión de Constitución del Senado (B.O.C. de 6 de octubre de 1978), en donde constaba un artículo 41 en los siguientes términos: «Un régimen público de Seguridad Social garantizará las prestaciones sociales y sanitarias a todos los ciudadanos, así como el seguro de desempleo», texto éste que siguió igual en el texto final (B.O.C. de 13 de octubre de 1978). Este texto fue modificado nuevamente por la Comisión Mixta Congreso-Senado, cuya redacción, publicada en el B.O.C. de 28 de octubre de 198, se convirtió por fin en la de la vigente Constitución. Como se ve, pocas fueron las variaciones esenciales que se fueron produciendo; y pocos también los perfeccionamientos técnicos introducidos en los sucesivos proyectos de Constitución, de modo que su lectura no aporta grandes elementos de juicio distintos al que pueda aportar el definitivo artículo 41.

Es más significativo el análisis de las enmiendas que sucesivamente se fueron presentando. De su estudio se puede deducir que la que probablemente obtuvo mejor fortuna fue una presentada al primer texto por el diputado señor DE LA FUENTE, del grupo Alianza Popular; y ello porque, sin duda, sobre el texto que proponía, y que fue en principio aceptado, giró después todo el proceso de gestación del actual artículo 41, que puede calificarse, en suma, como una modalización de aquella enmienda 7. Su texto era el siguiente: «El Estado establecerá un régimen público de Seguridad Social para todos los españoles y estimulará y protegerá los sistemas complementarios que los grupos sociales establezcan.»

Hay alguna enmienda aislada que apunta a la configuración de un «Derecho a Page 110 la Seguridad Social»; concretamente, ello consta en una, firmada por el diputado señor JARABO PAYÁ, también del grupo «Alianza Popular», y en uno de los iniciales votos particulares del grupo parlamentario socialista. Este grupo presentó, por vía de enmienda (la núm. 382), una fórmula alternativa al texto que suponía la configuración de ese tan citado derecho y el diseño de un completo esquema de lo que debía ser la Seguridad Social 8. Esta fórmula nunca se discutió, diluyéndose en el famoso proceso consensuado de ir retocando el texto originario.

En el trámite del Senado hubo nuevos votos particulares y enmiendas, que se pueden agrupar en su mayoría diciendo que se trataba de «describir» parcialmente algún dato sobre esa futura Seguridad Social; se mantenía, sin embargo, el «corte» original del artículo. Nuevamente el Grupo Parlamentario Socialista presentó dos textos alternativos por vía de enmienda, que suponía una síntesis de la enmienda que se presentó en el Congreso 9.

Los debates parlamentarios al respecto fueron muy simples, cuando existieron. En realidad, no aportan nada nuevo y al final evidencian una clara falta de apoyatura teórica (por lo menos expresada) para el precepto, que siguió hasta el final siendo el mismo 10.

En resumen, pues, lo que está bastante claro es que el proceso de gestación de la Constitución no se quiso deliberadamente apoyar un precepto referido a la Seguridad Social que supusiera una profundización de ese derecho y una decidida publificación del sistema; y que se prefirió, y se consintió, la actual fórmula, perfectamente híbrida y ambigua, que permite una amplísima gama de interpretaciones, incluso las más encontradas 11.]

14. Estos fueron, pues, los factores determinantes del tratamiento normativo que la Constitución da al tema de la Seguridad Social.

15. De hecho, tales factores parece que podrían predisponer a favor de fórmulas nuevas al respecto (de carácter conservador), según ha quedado aludido. Page 111

Pero también eran argumentos (y lo siguen siendo) que podrían ser esgrimidos por sectores de corte progresista. Porque en el fondo se trataba, como se ha dicho, de constatar una crisis del sistema concreto de Seguridad Social y no de extender la crítica a la fórmula de una Seguridad Social pública, racional y eficaz. Sin embargo, mi opinión es que si se hace un balance crítico de lo que ha venido a suponer el artículo 41, no hay más remedio que aceptar que su contenido ofrece, al menos, una posibilidad a las posturas conservadoras; es decir, que una relativa «privatización» de nuestra fórmula de Seguridad Social puede introducirse en la legalidad constitucional, cosa que era posible en mucha menor medida antes.

16. Una vez publicada y en vigor la Constitución este planteamiento crítico inicial ha ido siendo confirmado en sus vertientes fundamentales.

17. Desde un punto de vista estrictamente político-económico, aquellos planteamientos críticos sobre los efectos supuestamente perturbadores de la Seguridad Social se han ido expresando cada vez más sistemáticamente, y elevándose a categoría 12. Es cierto además que en menos de veinte años la evolución de la crisis, de la sociedad misma (en sus aspectos demográficos principalmente), y del sistema productivo general (tecnología, automatización, mundialización, etc.), han provocado una situación política en la que la Seguridad Social, por una parte se ha visto directamente implicada, por la urgencia y el dramatismo con que se ha planteado su supervivencia técnica; pero también se ha visto «embestida» por planteamientos neoliberales, que, ahora sí, han sistematizado sus críticas globales a la Seguridad Social, apoyados en los términos concretos de esa crisis.

18. No es éste el lugar para profundizar en este aspecto de la cuestión, pero sí de advertir que la crisis económica y técnica de la Seguridad Social no es ahora cosa que afecte a España exclusivamente; y que sería irresponsable negar, y mucho menos ignorar su magnitud y su dramática urgencia... Lo cual no significa aceptar ciegamente las conclusiones a que aquellas críticas llegan y las que ni siquiera se han podido sustraer en alguna manera organizaciones políticas e incluso sindicales progresistas.

19. A quince años de la aprobación de la Constitución los debates sobre la Seguridad Social han pasado de versar sobre su reestructuración, racionalización, mejora, etc., a tratar de un modo incluso demasiado dramático sobre su supervivencia, o, más, sobre la conveniencia o no su supervivencia, al menos en los términos en que hoy está estructurada.

20. Se puede afirmar que el momento presente es el de «reinventar» la Seguridad Social..., para ver qué se puede salvar de ella..., o para degradarla a la tradi-Page 112cional asistencia no social, sino pública. Se verá más adelante que ese proceso de reinvención ya se ha estado haciendo (con la idea hasta ahora de procurar su subsistencia, idea que a partir de ahora no está, sin embargo, claro que sea la orientadora de ulteriores acciones políticas, porque arrecian los planteamientos favorables a la reestructuración a fondo del Sistema, -véase, su degradación definitiva-). La terquedad de los datos económicos no parece permitir optimismos al respecto. En cambio los datos sociales no poseen esa misma terquedad, y se puede dudar razonablemente de que en base a ellos la Seguridad Social, tal como se la ha conocido tenga muchas oportunidades de supervivencia.

21. En realidad todo el actual Sistema de Seguridad Social actual puede calificarse de «derecho transitorio»... con la peculiaridad de que el Derecho positivo no ha sido todavía formulado, aunque estén claras las líneas por donde va a discurrir ese proceso de sustitución de la Seguridad Social, por otros mecanismos al que ya se está dando en llamar «Protección Social»...

22. Y en ese contexto de crisis y de urgencia reformadora (o supresora...) de la Seguridad Social:

- Se ha podido comprobar cómo el texto del artículo 41 no «describía» ningún sistema concreto de Seguridad Social, es decir, no comprometía a los poderes públicos en el diseño de una fórmula concreta de Seguridad Social, ni siquiera en sus líneas más generales.

- Se ha podido comprobar cómo la colocación del precepto en la Constitución, y su concreta formulación, no ofrecen garantías suficientes -mínimas, si se quiere, pero mínimamente concretables-, a los ciudadanos, respecto de la «protección» que cabría esperar del sistema (incluso contando con la expresión «suficientes», que el mismo art. 41 utiliza), garantías que de algún modo hubieran podido (o puedan, porque las transformaciones de la Seguridad Social, no están ni mucho menos acabadas) condicionar o encauzar las acciones políticas encaminadas a superar esas sucesivas y acumulativas crisis de la economía, de la política económica y de la Seguridad Social, por las que se está pasando 13.

23. Es decir que respecto de la Seguridad Social, la Constitución, por medio de sus artículos que se refieren directamente a ella, sirve para casi todo, y no condiciona casi nada. Sirve para avalar en realidad cualquier sistema que se llame a sí mismo Seguridad Social, y no sirve para desautorizar ni política ni jurídicamente medidas normativas de los poderes públicos que supongan en la práctica un determinado desmantelamiento del sistema.

24. La muy encomiable labor interpretativa, desarrollada por la doctrina, después de la publicación del Texto Constitucional (vid. la Bibliografía Sumaria que figura al final de este comentario) sirve para reafirmar lo que antes se ha enunciado, Page 113 sobre todo si se comparan sus conclusiones con la labor normativa que se ha venido desarrollando y las -escasas- elaboraciones jurisprudenciales constitucionales, referidas al sistema de Seguridad Social, que no dejan mucho margen para el optimismo (claro está que sí se es favorable a su persistencia). Es ahora cuando se valora adecuadamente el ensayo interpretativo de la Constitución que formuló el profesor Borrajo, sobre la idea de dar a la expresión «mantener» del artículo 41 una significación de mantener los niveles hasta el momento alcanzados, ensayo que después el mismo autor ha venido a ilustrar con una «relectura» de la esencial obra de W. Beveridge, en un sentido en última instancia desalentador, aunque inevitablemente realista y pretendidamente pragmático 14.

25. Por su parte, la muy abundante doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional 15 ha sido y es de utilidad y de imprescindible conocimiento por la depuración que ha llevado a cabo de los textos normativos ordinarios sobre Seguridad Social, en contraste sobre todo con los principios de igualdad y no discriminación a favor de las personas protegidas, y por la labor de reinterpretación de esa abundantísima normativa reglamentaria de Seguridad Social, cuya elaboración distaba mucho de ser calificable como correcta. Por el contrario ha sido prácticamente irrelevante, como quizás no podía ser de otro modo, a la hora de los pronunciamientos sobre el sistema mismo y sus grandes opciones: los temas de desigualdad en el sistema (por ejemplo, la convalidación constitucional de la existencia de «Regímenes especiales», considerados como no discriminadores) 16, de conflictos de competencia entre Estado-CC.AA. a propósito de la llamada Asistencia Social (etc.) 17, han tenido que ser «eludidos» (inevitable y razonadamente) por esa jurisprudencia...

26. Analizar desde un punto de vista técnico jurídico el artículo 41 del Texto Constitucional a la altura de 1996, y después de expresadas las anteriores observaciones críticas, puede parecer, en ese contexto, en cierto modo estéril. Es posible que, teniendo en cuenta su configuración, todos los preceptos del Capítulo III del Título I acepten mejor un tratamiento interpretativo en clave política, dado su carácter irremediablemente programático. De todos modos la interpretación jurídica e institucional sigue siendo necesaria y posible con sus evidentes limitaciones. Ello en dos sentidos (o con una doble intención):

- Como medio de reintentar deducir de la norma qué pueda ser lo mínimo ineludible, que haya de conservarse en un sistema de Seguridad Social, que sin duda va a ser profundamente reelaborado.

- Y como medio de trazar una visión crítica del Sistema institucional y jurídico Page 114 existente y del que poco a poco ya se está elaborando...

27. Todo con una inevitable y repetitiva advertencia sobre lo poco que se ha de poder esperar del intento.

- Al respecto parece necesario, y relativamente útil, volver a reflexionar, antes que nada, sobre la interpretación jurídica directa del Texto mismo; interpretación formal, literal y sistemática del precepto en cuestión. Hasta donde sea posible. E inmediatamente habrán de plantearse con las eventuales conclusiones a que se haya llegado, las grandes cuestiones cuya respuesta puede proporcionar una suficiente configuración de la Seguridad Social en el nivel Constitucional en que se está desenvolviendo la reflexión que aquí se escribe. Por lo demás, esas grandes cuestiones siguen siendo las mismas de siempre:

- La cuestión de la Seguridad Social como función del Estado, y sus posibles implicaciones positivas en el ámbito de la legislación ordinaria (es decir, el desarrollo normativo de las previsiones constitucionales).

- El problema de la competencia del Estado sobre la Seguridad Social, en concurrencia con las Comunidades Autónomas.

- El modelo de Seguridad Social, y en concreto su conjugación con los sistemas posibles de asistencia social.

- Las líneas básicas del sistema de Seguridad Social que del precepto constitucional puedan deducirse, concebidos sus elementos de la manera que podría denominarse tradicional.

II La interpretación del artículo 41 del texto constitucional

28. El análisis literal del artículo 41 plantea problemas insalvables desde su interpretación literal y directa, además de lo que se lleva dicho.

- Se habla en ese artículo de «mantener un régimen de Seguridad Social», cuando en realidad no hay punto de referencia fijo e inequívoco, que permita saber qué es Seguridad Social, y qué no le es (por exceso o por defecto...). Ya se ha hecho alusión antes al poco éxito que iba a tener y que tuvo, la interpretación, progresiva hoy por hoy, de la expresión «mantener». La conclusión pues es la inevitable: existe un «encargo» a los poderes públicos (ni siquiera al Estado directamente, y ya se verá después la problemática que ello plantea) de que «creen y/o mantengan» un régimen de Seguridad Social, que se habrá de materializar en asistencia y prestaciones suficientes a los ciudadanos.

- Se habría de aceptar en principio como evidente que la referencia del artículo 41 a «todos los ciudadanos» «deslaboraliza», en este nivel constitucional, a la Seguridad Social definitivamente..., cosa que en realidad ya había sido llevada a cabo por la legislación ordinaria anterior 18. Sin embargo, se verá después cómo esta previsión no impedirá que se distin-Page 115gan fórmulas de protección diferenciadas para trabajadores asalariados, autónomos, y ciudadanos sin más, a efectos de su regulación jurídica

- Nadie podrá satisfactoriamente deducir el significado jurídico exacto de las expresiones «asistencia y prestaciones sociales suficientes», que utiliza el artículo, para definir la acción protectora del sistema.

- Tampoco las consecuencias que tenga la referencia a situaciones de necesidad, aunque ello en la teoría general de la Seguridad Social sí que haya conseguido un significado preciso.

- Ni siquiera la previsión constitucional de que habrá una asistencia y prestaciones complementarias libres, es de formulación inequívoca... desde el momento en que se observe que esa asistencia y prestaciones complementarias, ya no son Seguridad Social...

29. Es sin embargo la ineludible interpretación desde un punto de vista sistemático (contextual), la que puede proporcionar realmente algunas claves de mayor envergadura sobre el contenido de las previsiones del artículo en cuestión:

- En primer lugar debe quedar clara la relación que el artículo 41 entabla, con los que contienen preceptos que convencional y materialmente se vienen considerando como materias propias de «Seguridad Social» (de «Protección social», en la terminología que recientemente viene imponiéndose). Son, en concreto, al artículo 39 (protección a la familia), el 40 (pleno empleo), el 43 (protección a la salud), el 49 (protección a los disminuidos físicos y psíquicos) y el 50 (protección a la vejez). La técnica detallista con la que la Constitución ha procedido tiene su origen en textos internacionales sobre Derechos Humanos, que proceden formalmente de este mismo modo 19; y tuvo su aceptación por aquella intención pedagogista o garantizadora que se mencionó antes. Ocurre que, en gran medida, esas previsiones de protección se vienen realizando a través del sistema de la Seguridad Social, entendida ésta en el sentido más amplio (que comprende medidas de «Previsión» y medidas «Asistenciales»). La cuestión a tratar es la de si sobra el artículo 41, o los otros; si hay reiteración, o si lo que ha ocurrido es que esas «protecciones», específicamente diseñadas, suponen su desgajamiento de lo que pudiera ser un sistema de Seguridad Social como está «convencionalmente establecido» 20. No parece dudoso afirmar que nada de lo apuntado sea lo que pretendió el Constituyente. Esas cuestiones y esas posibilidades provienen de la aplicación a la exégesis constitucional de un patrón de conceptos dogmatista e inadecuado. En suma, la Constitución ha diseñado acciones generales de políticas sociales, cuya instrumentación podrá hacerse por medio de la Seguridad Social, o por medio de cualquiera otra fórmula o por ambas clases de medidas. Una protección fiscal, por ejemplo, a los ancianos, o a la familia, no es técnica propia de Seguridad Social y, sin embargo, es incluible en los artículos constitucionales correspondientes. Y así sucesivamente. Se ha de entender, pues, que la Seguridad Social podrá incidir en Page 116 las acciones específicas previstas por los otros artículos citados y en otros ámbitos que no estén descritos; y que el Estado, por otra parte, podrá desarrolllar sobre esos sectores específicos una acción protectora que esté fuera de los ámbitos de las técnicas típicas de Seguridad Social. En definitiva, el supuesto desarrollo legal ordinario de esas previsiones se podrá llevar a cabo de múltiples formas, y con múltiples técnicas; una podrá serle propia de la Seguridad Social, otras de asistencia, otras de carácter fiscal -por ejemplo-, etc. Porque en definitva «el régimen público de Seguridad Social» del artículo 41 a lo que se referiere es (desde otro punto de vista) a «una manera» de proteger determinadas circunstancias o sectores, que no sería la única protección y que, de este modo (y por otra parte) no se superpondría con la previsión específica de protección a que se refieren los artículos citados. Deducir que cada uno de los artículos de ese Capítulo del Título II contiene un programa necesariamente independiente que el Estado deberá cumplir en términos «lineales» es, en suma, desvirtuar en el fondo la esencia del capítulo mismo y de cada uno de sus artículos.

- También en la línea de buscar la medida exacta del artículo 41, en términos relativos, debe recordarse su conexión con los artículos 149.1.17.ª y 148.1.20.ª. Del fondo de esas cuestiones de competencia se hablará más adelante con más detenimiento, pero vale la pena advertir aquí que como el texto constitucional parecería en estos artículos distinguir entre Seguridad Social y asistencia social, distinción que ha venido siendo una de las claves básicas para configurar los sistemas de Seguridad Social, aunque en verdad esa clave resulte ya inservible, tanto en el ámbito internacional como en el comparado, y en el mismo ámbito de nuestro Derecho positivo. Aparte de ese deterioro irreversible de la distinción entre esos dos sistemas, la misma constitución, al introducir en el artículo 41 una mención específica a «asistencia» (aunque sea de defectuosa técnica), invalida ciertamente las posibilidades delimitadoras de esa contextualización (vid. más adelante).

- Pero lo que puede ser más interesante en este intento interpretativo es recordar la necesaria relación de este artículo 41 con el artículo 10.2 y el artículo 96, también de la Constitución . En suma: los efectos de las normas internacionales sobre Seguridad Social en nuestro Ordenamiento Jurídico. Hay que decir inmediatamente que las normas internacionales sobre Seguridad Social vienen a ser punto obligado de referencia interpretativa para el artículo 41 (en virtud de lo dispuesto en el art. 10.2) y normas de nuestro Ordenamiento Jurídico general (en virtud del art. 96). Esto debería llevar a la observación de que la técnica «debilitante» de los derechos de Seguridad Social -instrumentada sobre la base de introducir el precepto correspondiente entre los principios programáticos del Capítulo III del Título I y recurrir a una fórmula normativa extraordinariamente ambigua-, ha tenido que quedar teóricamente inhabilitada por causa de esa recepción del derecho internacional, que es más concreto y más perentorio que la Constitución en estos temas 21.

De todos modos, si la cosa quedara aquí, nos moveríamos en el ámbito de Page 117 principios muy generales, muy contundentes ciertamente, pero también en alguna medida etéreos. Hay una cuestión, sin embargo, más concreta. Como se sabe, existe un convenio de la O.I.T. que contiene la llamada «Norma Mínima» en materia de Seguridad Social 22. Este convenio ha sido ya ratificado por España, aunque con multitud de reservas (Inst. rat. 29 de junio de 1988). Con anterioridad España sí que había ratificado la Carta Social Europea, que, por tanto, está ya integrada en nuestro ordenamiento jurídico, según ha quedado dicho. Y más recientemente ha sido ratificado el Código Europeo de Seguridad Social (del Consejo de Europa) (4 de febrero de 1994). Y en esos textos internacionales 23, prescindiendo de detalles, sí que figura, aparte de la asunción por el Estado de la obligación concreta de «mantener» un determinado Sistema de Seguridad Social, la descripción detallada de unos elementos básicos que servirán para caracterizar ese sistema y «definirlo» como Seguridad Social. La Carta Social Europea, particularmente, en su artículo 12 de su segunda parte obliga a los Estados a «mantener el régimen de Seguridad Social a un nivel satisfactorio, igual por lo menos al que es necesario para la ratificación de la Convención Internacional de Trabajo (núm. 102), relativa a la «Norma Mínima» de Seguridad Social», y a esforzarse en perfeccionar ese sistema establecido profundizándolo siempre en el sentido más «generoso». Si se aceptan los términos de esa interpretación sistemática, no cabe duda que en esas normas internacionales, como mínimo, están las claves de qué haya de entenderse por Seguridad Social, etc., cuando se lea el texto del artículo 41. Ello por más de que se sea consciente de que esta argumentación no haya tenido mayor fortuna en nuestra doctrina ni en nuestra jurisprudencia.

30. Por su parte, un análisis jurídico formal de ese precepto debe hacer reflexionar sobre la subsistencia de la anterior legislación (y efectos que sobre ella pueda producir el precepto constitucional); y sobre la eficacia normativa constitucional del precepto.

- En cuanto a la eficacia normativa del precepto constitucional, la cuestión no es naturalmente exclusiva de este artículo, y las conclusiones son por demás sabidas: sólo recordar, desde el principio, que no se trata en sentido estricto -como dice el art. 53.3- más que de la vigencia de unos principios «rectores», y que sólo el legislador ordinario o cualquier otro poder público crea adecuado -o quiera-, actuar en este campo resultarán vinculantes. El tema ha sido examinado con pro-Page 118fusión por comentaristas específicos y por la misma doctrina del Tribunal Constitucional. En suma, la doctrina más solvente afirma que los «Principios Rectores» contenidos en ese Capítulo III son «algo más que meras formulaciones programáticas...». Se afirma en este sentido que los Jueces y Tribunales deberán tenerlos en cuenta a la hora de juzgar 24. Está claro, sin embargo, que ello será así, cuando se pueda, por la naturaleza misma del precepto de que se trate. Y en el caso que nos ocupa no parece que el artículo 41 pueda ir más allá de un puro calificativo de «programático». Efectivamente, el Estado (los poderes públicos) quedará(n) vinculado(s) en los precisos términos del artículo 41 en cuestión, pero no va más allá el mandato constitucional; es decir, que cuentan, en este caso, con un amplísimo margen para actuar en temas de Seguridad Social. Es probablemente esta última observación la que obliga a relativizar la utilidad de tratamientos científico-jurídicos al respecto. Lo más probable es que a estos preceptos -a todos los del Capítulo- conviniera mejor despojarlos -a fuer de realistas- de una estricta significación jurídica y asignarles el valor político que tienen. Desde el punto de vista jurídico, ya el T.C. dejó definido que los derechos de Seguridad Social son de definición y delimitación legal.

- En cuanto a la perviviencia de la legislación preconstitucional, hay que advertir que ni siquiera habrá que acudir al «Principio de Continuidad del Ordenamiento Jurídico» para aceptar que el artículo 41 sea perfectamente compatible con el sistema (y con la fórmula) de Seguridad Social hoy existente; se trata, en efecto, de un «régimen público» de Seguridad Social que reúne las características que el tal artículo 41 describe, si pasamos por alto el término de «prestaciones suficientes» intraductible a términos objetivos. La formulación del precepto constitucional, y su ya estudiada colocación sistemática, son de tal género que no aceptan opción distinta en cuanto a la pervivencia, o no, de la realidad jurídica e institucional anterior 25.

III El «desarrollo» del artículo 41 en la legislación ordinaria. Un presente y un futuro inmediato para la seguridad social

31. En la práctica, después de la entrada en vigor de la Constitución, se han ido produciendo con gran abundancia, y en ocasiones con gran importancia, desarrollos normativos sobre el sistema ya existente de Seguridad Social, esto es, sobre la Legislación preconstitucional, que nunca se consideró contraria al texto constitucional mismo 26.

32. Se puede decir, sin embargo, que, salvo quizá en dos ocasiones, lo que se ha ido haciendo es operar sobre ese sistema para conseguir reajustarlo a las cir-Page 119cunstancias socioeconómicas del momento. No en vano se ha dicho que la historia de la Seguridad Social es, en suma, la historia de sus sucesivas reformas.

33. En muchos casos desarrollos de notable envergadura (gestión institucional del sistema, redefinición de los regímenes especiales, reacomodación), en casi todos los casos restricciones (en los textos se lee casi invariablemente «racionalización») de prestaciones (pensiones, subsidios por incapacidad temporal, prestaciones farmacéuticas, asistencia sanitaria, desempleo), perfeccionamiento del sistema gestor (recaudación, intervención y control de la Seguridad Social). Y en algún caso (instauración de nuevas prestaciones «no contributivas»: pensiones y asistencia sanitaria...) desarrollos que han supuesto un auténtico cambio cualitativo del sistema. Estos desarrollos, aparte de su contenido detallado, que aquí no se reflejará, han desembocado en el R. D. Leg. 1/1994, que ha aprobado un «Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social» que tiene como casi única virtud (y dadas las circunstancias es grande) de recopilar y sistematizar coherentemente todo el Derecho positivo de la Seguridad Social hasta el momento... como si de preparar el «gran cambio» se tratara.

34. Lo que quizá interesa llamar la atención es sobre el hecho de que toda esa muy abundante y a veces importante legislación posconstitucional se ha ido produciendo «como si no existiera» el artículo 41. Se ha tratado de reajustar, de perfeccionar, de racionalizar el sistema, pero ese sistema ha seguido siendo el mismo preconstitucional, estructural y normativamente. Con las excepciones de las prestaciones no contributivas y/o universalizadoras, respecto de las que sí se puede decir que obedecieron al mandato -a la previsón- constitucional. Y con la desafortunada intervención normativa que supuso la Ley Básica de Empleo y su sucesora de 1985 de Protección por Desempleo.

35. Y, por otra parte, se ha de llamar la atención sobre la peculiaridad del momento concreto en que hoy por hoy se encuentra ese supuesto sistema. Se tendrá después ocasión de reflexionar sobre si en realidad tal sistema existe, incluso en términos jurídicos o institucionales. Pero aquí interesa ahora fijarse en las perspectivas de ese «gran cambio» a que se ha aludido en el párrafo anterior. Y es que, como ya se dijo al principio, éste es el momento de la «reinvención» o de la degradación definitiva de la Seguridad Social, tal como se ha venido entendiendo hasta ahora. El llamado «Pacto de Toledo», sobre la reordenación del sistema de pensiones (1994) (y el Pacto posterior entre el Gobierno y las Centrales Sindicales mayoritarias, en donde éstas lo que hacen es adherirse sin condiciones -y sin efectos- a aquél -1995-), puede haber significado la aparición de la pieza última de una reestructuración del sistema de Seguridad Social... Lo curioso es que esos Pactos se interpretan políticamente, aunque nadie la expresa, e incluso aunque expresamente se niega, como un último eslabón de un modelo de Seguridad Social... que va a desaparecer. No son suficientes las remodelaciones restrictivas que se han venido produciendo y que ahora afectarán sustancialmente Page 120 a las pensiones. Hay que seguir restringiendo porque hay que bajar el precio del trabajo, dentro del conjunto de los costes de producción. Y esa rebaja hay que conseguirla a costa del sistema protector de Seguridad Social. Un sector de la doctrina ya lo ha formulado así de directamente. Y en el Informe del Gobierno español (aparte de las declaraciones de políticos, que pueden ser trascendentes, pero a las que no se les da relevancia) para la elaboración del famoso «Informe sobre el crecimiento de la competitividad y el empleo» (Libro Blanco de Delors), de 1993, se escribe la siguiente frase, que puede compendiar todo lo que puede preverse de aquí en adelante: «El problema real no es, pues, si estamos o no decididos a abandonar los actuales esquemas de protección y solidaridad, sino más bien si estamos preparados para explicar qué tipo de medidas vamos a adoptar ahora para evitar que la quiebra de los mecanismos tradicionales hunda a la sociedad europea en el desconcierto, la intranquilidad y la más profunda frustración» (pág. 123 del Libro Anexo al Libro Blanco). Se trata de un acabado epitafio para la Seguridad Social. Lo que está por ver es qué grado de acierto prediccional encierra.

36. No se prevén, sin embargo, cambios normativos globales. Quizá porque ya no sean necesarios, según se ha de ver.

IV El modelo de seguridad social en la Constitución y en el ordenamiento jurídico positivo

37. Dentro de los parámetros de relativismo diseñados por las observaciones precedentes, sobre la posibilidad de obtener de la Constitución indicaciones permanentes y concretas sobre la Seguridad Social, cabe aún la posibilidad de reflexionar sobre el «modelo» (con todo lo de convencional de la misma palabra) que del texto constitucional puede deducirse, ayudados ulteriormente por la misma legislación ordinaria, y en cierto sentido por la doctrina jurisprudencial 27. Esa reflexión debe versar sobre:

- El juego de los conceptos de previsión social (Seguridad Social) y asistencia social como conformadores del modelo.

- La existencia de un posible derecho subjetivo del ciudadano a la protección por Seguridad Social.

- El papel del Estado en el mantenimiento de la Seguridad Social. - La competencia del Estado y de las Comunidades Autónomas al respecto. - Finalmente, se podrá, sobre las conclusiones que de los puntos anteriores se hayan obtenido, intentar el -ya conocido por otra parte- modelo concreto por el que la Constitución parece orientarse... o permitir.

A) Sobre la configuración institucional de la seguridad social y su reflejo en la constitución: seguridad social y asistencia social Page 121

38. Es conocido el problema todavía vigente de la identificación jurídica estricta de lo que haya de entenderse por Seguridad Social. El término es suficientemente expresivo en el ámbito político-social, pero encuentra mayores dificultades en lo estrictamente jurídico o institucional. Como es sabido, hasta ahora se ha podido decir que existen dos modelos (dos fórmulas) de protección social que, para fines análogos, utilizan técnicas diferentes: la (técnica de) previsión social y la (técnica de) asistencia pública. Aquélla sería una técnica basada en la modalización, ampliación y perfeccionamiento de los clásicos seguros sociales; ésta, una actualización de la primitiva beneficencia. Junto a ello han ido naciendo las técnicas de «asistencia social» y las de «servicios sociales».

39. Hay que preguntarse si el artículo 41, al hablar de «Seguridad Social», se quiere referir al conjunto «político-social» de esas técnicas diferenciadas aunque convergentes y en trance de progresiva sintetización unificadora; o si, por el contrario, se refiere a lo que vulgarmente (e incluso en determinados sectores doctrinales o textos normativos) se viene entendiendo por esa expresión, esto es: el sistema perfeccionado de seguros sociales clásicos. No parece que haya duda que el texto constitucional se refiere al primer sentido de la expresión. Aunque hay que aceptar que el constituyente no ha sido demasiado cuidadoso al respecto. La referencia a «todos los ciudadanos», la mención, aunque genérica, a medidas de asistencia y sobre todo la referencia genérica a acciones protectoras sectoriales que se contienen en los artículos 43, 49, 50, etc., que, como se ha dicho, se reconducen al artículo 41, que actúa como genérico, inducen a pensar que por «Seguridad Social constitucional» haya de entenderse todo el conjunto de esas técnicas protectoras, es decir: Seguridad Social en sentido amplio y no técnico-jurídico, Seguridad Social como el conjunto protector compuesto por técnicas de «previsión social», «asistencia pública», «asistencia social» y «servicios sociales» 28.

40. De todos modos hay que repetir que la significación de todos esos términos es, como se puede imaginar, profundamente convencional; pero dentro de ese convencionalismo no parece que pueda llegarse a conclusión distinta de la apuntada. Lo contrario (entender «Seguridad Social» en sentido estricto: «seguros sociales» evolucionados) supondría ignorar aquellas otras realidades institucionales hoy existentes (asistencia, servicios sociales...) y suponer que no hayan de ser mantenidas por los poderes públicos 29 en los términos del artículo 41.

41. Sin embargo, esa interpretación, por lo demás mayoritaria, tropieza con una dificultad de considerable envergadura. Que el constituyente no ha sido cuidadoso en el manejo de términos como éstos (o que no ha querido serlo) se deduce de la lectura de dos artículos que parecen contradecir lo afirmado antes: el artículo 50 (en donde sí se habla específicamente de «servicios sociales») y el 148 y 149, en los que se citan específicamente a la «Seguridad Social» (competencia exclusiva del Estado) y la «asistencia social» (competencia asumible por las Comunidades Autónomas). En este caso es obvio que el artículo 149 se está refiriendo al Page 122 sistema positivo español autotitulado «Seguridad Social» (el hoy T.R. de la Ley General de la Seguridad Social ) y el 148 al sistema administrativo de «asistencia pública», también denominado positivamente «asistencia social». Es obvio que existe una contraposición entre estos dos artículos y el significado que haya de darse a la expresión «Seguridad Social» del artículo 41, según la interpretación que antes he considerado como inevitable. Se trata de un defecto técnico de la redacción del texto constitucional; y la contradicción tiene que resolverse obviando el paralelismo semántico entre los términos utilizados por el artículo 41 y el 149. Es ésta la única salida posible a un evidente defecto técnico del texto constitucional. No hay, por su parte, más que contradicción aparente entre los artículos 41 y 50. Antes bien: éste confirma en parte la tesis antes indicada acerca del significado pluricomprensivo de la expresión Seguridad Social del artículo 41; ello porque el artículo 50 prevé dos órdenes expresos de medidas protectoras: las «pensiones» (previsión social y/o asistencia pública) y los «servicios sociales».

42. El Tribunal Constitucional ha optado por una interpretación semejan-te, siendo así que es la única posible para mantener las cosas como están 30.

43. Más trascendente es dilucidar si dentro de la Seguridad Social hay que incluir, como hasta ahora, la atención a la salud; es decir, la asistencia sanitaria, regulada hoy por un artículo aparte en el texto constitucional (art. 43). El reconocimiento, en este caso, de un derecho a la salud (núm. 1 del art. 43) y la previsión expresa y diferenciada de unos «principios rectores» específicos (núms. 2 y 3) permiten afirmar que está constitucionalmente abierta la posibilidad de configurar un Servicio Nacional de la Salud como pieza distinta a la Seguridad Social en un complejo constitucional de política social 31.

44. Por lo demás, en la actualidad, tanto en el ámbito político, como el doctrinal, como el del Derecho comparado, la confusión institucional entre previsión y asistencia sociales es ya un hecho consolidado, cosa que se traduce en la fortuna que muy recientemente ha tenido la expresión «sistemas de protección social», que supone ni más ni menos que la consagración de esa fusión. En el Derecho positivo ordinario, nuestro sistema de Seguridad Social ya ha integrado fórmulas protectoras de clara caracterización asistencial: las prestaciones «no contributivas», las prestaciones sanitarias universales, algunas prestaciones para la protección de situaciones de desempleo, sin que el sistema se haya aparentemente resentido. La financiación en último extremo es la que sirve de soporte a esa fusión. Page 123

45. Sin embargo, se ha de advertir desde ahora que todo ello no significa que el modelo de Seguridad Social sea equivalente al sistema de Seguridad Social, tema éste sobre el que se reflexionará más adelante.

B) El «derecho» a la seguridad social: el papel del estado en la seguridad social Tendencias privatizadoras

46. Se viene repitiendo en este comentario que el artículo 41 elude deliberadamente la configuración de la Seguridad Social como un derecho del individuo, como un derecho subjetivo público. Sin embargo -y ya se ha dicho más arriba con detalle-, por virtud del juego que en nuestro ordenamiento hay que reconocer a las normas internacionales, tal derecho es un punto fijo para toda construcción de un sistema de Seguridad Social en España. Aceptar este dato no aporta por sí mismo mucho en el orden práctico, porque constitucionalmente tal «derecho» no logrará superar su carácter programático. Sin embargo, sí que tiene virtualidades condicionantes a la hora de configurar el modelo de Seguridad Social que sea. En primer lugar, se habrá de aceptar el compromiso directo del Estado en la realización de los fines de la Seguridad Social. El Estado es -digamos- no sólo responsable de la organización de un «régimen público de Seguridad Social», sino responsable de una protección concreta, que se satisface a través de un régimen público de Seguridad Social. Esta será, por tanto, directa función del Estado, en cuanto que es su responsabilidad. La temida y supuesta privatización de la Seguridad Social quedaría así en cierto modo conjurada por el texto constitucional en cuanto que, en síntesis, toda acción «de Seguridad Social» es tarea del Estado. De donde se deduciría una interpretación correcta de la última frase del artículo 41: «sólo» la actividad complementaria (voluntaria y privada, es decir, «no Seguridad Social») será libre. Todo lo que sea, por el contrario, «Seguridad Social» es necesariamente pública, por cuanto que será necesariamente función del Estado (veremos más adelante lo relativo de esta «consecución» interpretativa) 32.

47. En apoyo de esta postura ha operado la asimilación del Derecho positivo preconstitucional que desemboca en el actual T.R. de la L.G.S.S. de 1994, en cuyo artículo 1 se refiere textualmente al «derecho de los españoles a la Seguridad Social, regulado en el artículo 41 de la Constitución» 33.

48. (Aunque políticamente se pueda estar en la línea favorable a estas interpretaciones, la realidad es que no se puede por menos de considerarlas excesivas... y, lo que es peor, vulnerables por interpretaciones legislativas posteriores... Aparte de que el artículo 1 citado y la doctrina jurisprudencial citada se mueven, como no podía ser de otro modo, en la referencia a una «Seguridad Social» cuyo contenido no está determinado en el nivel constitucional.) Page 124

49. En cuanto a la influencia que todo lo anterior haya de tener sobre la privatización de la Seguridad Social... que viene, la realidad es que si la hay será escasa. Esa privatización ya se ha producido dentro mismo del sistema a través de la potenciación de la «colaboración» en la gestión de la Mutuas de Accidentes de Trabajo, la restricción protectora de subsidios por desempleo e incapacidad a determinados colectivos (contratos de aprendizaje) y la restricción de la protección general (y en regímenes especiales) por incapacidades temporales. Respecto del resto está claro que, sin necesidad de «tocar» esas declaraciones y esas interpretaciones, la labor será relativamente fácil a través, para-dójicamente, de la potenciación de prestaciones asistenciales (mínimas e igualitarias -no en función de los ingresos-) y la congelación (ya hay indicios de ejemplo con los topes máximos generales de pensiones) de las prestaciones «contributivas».

C) Las competencia del estado y de las comunidades autónomas

50. En virtud del artículo 149.1.17 de la Constitución , la materia de «Seguridad Social» es de competencia legislativa exclusiva del Estado, «sin perjuicio de la ejecución de sus servicios por las Comunidades Autónomas», y siempre en lo que se refiere a «legislación básica» y a (todo) «el régimen económico» de la misma (principio de caja única) 34. En cambio, las materias propias de sistemas de «asistencia social» (que pueden y deben, teóricamente, como ya se ha dicho, incluirse en la genérica denominación de «Seguridad Social» del artículo 41) pueden ser objeto de asunción por parte de las Comunidades Autónomas (art. 148.1.20.ª), al igual que las de «Sanidad e higiene» (art. 148.1.21.ª). Asunción de competencias que ha sido ejercitada ya por todos los Estatutos de Autonomía. Aunque la clarificación de los problemas concretos que el juego recíproco de estos artículos pueda plantear no parece ser objeto central de este comentario al artículo 41 y sí de los respectivos 148 y 149, será útil aquí reseñar la salomónica doctrina del Tribunal Constitucional al respecto, que por lo demás es plausible, como antes ya se ha dicho, aunque acomodatoria, si no acomodaticia. Por lo demás, la doctrina ha tenido ocasión de analizar esta cuestión de forma monográfica con resultados más que satisfactorios 35, aunque no siempre coincidentes con la doctrina del Tribunal Constitucional.

51. Está ahora mismo por ver qué efectos vayan a tener esos planteamientos interpretativos: por lo pronto grandes áreas de gestión han sido traspasadas a las Page 125 CC.AA. (Sanidad), aunque por ahora los niveles protectores y la financiación siguen siendo uniformes 36. El posible inminente traspaso de competencias en materia de empleo puede ser el siguiente paso en una erosión progresiva del modelo estatal. A ello ayudarán, como ya está sucediendo, los aumentos de prestaciones de las asistencias sociales autonómicas. Se verá.

D) Conclusión sobre un modelo de seguridad social constitucional

52. Contando con esas observaciones, se puede repetir aquí lo que ya en la primera versión de este comentario se dijo acerca del modelo concreto de Seguridad Social, que la Constitución parece albergar. Ello sintética y esquemáticamente.

- Está aceptado (vid. más arriba) que la Constitución (y desde luego que el Derecho positivo de nivel legal) configura un derecho de los ciudadanos a la Seguridad Social.

- Ello comporta la aceptación de que la Seguridad Social pueda considerarse como una función del Estado (por derivación de lo que dispone el art. 149.1.17), aunque esto podría predicarse con más exactitud de «los poderes públicos», según el artículo 41 37.

- El modelo de Seguridad Social puede organizarse sobre la base del establecimiento de tres (o cuatro, si se quiere) «niveles»:

- El universal, para todos los ciudadanos de caracterización asistencial (asistencia... suficiente, dice el art. 41) a cargo del Estado. - El profesional, contributivo, basado en los esquemas tradicionales de la previsión social (prestaciones..., dice el art. 41).

- El asistencial complementario, a cargo de las CC.AA. (vid. la interpretación al respecto del Tribunal Constitucional).

- El «privado», voluntario y complementario, a que también se refiere el artículo 41 y que en realidad ya no es Seguridad Social.

53. No se puede ir más allá con los datos normativos que se poseen... y llegar hasta aquí ya es casi demasiado. Qué contenido concreto tenga cada nivel y cuáles sean su ámbitos, sus mecanismos institucionales, etc., es cosa que parece haberse dejado a «los poderes públicos» y a las circunstancias del momento.

V El sistema de seguridad social emergente

54. Sobre la base de lo anterior, y contando ahora sobre todo con las opciones que el legislador ordinario ha venido haciendo en estos años atrás, y con lo Page 126 que parece que va a ser la subsiguiente línea evolutiva, se puede concebir, en cierta medida ya, pero con mucha más certeza dentro de poco, el «sistema» de Seguridad Social que instrumenta o vaya a instrumentar ese modelo; es decir: el sistema que concrete esos contenidos a cuya carencia se hizo alusión antes. Ello aunque a su desvelamiento no contribuya hoy por hoy la legislación, que en parte sigue anclada en su sistemática a las concepciones tradicionales de la Seguridad Social (es decir, la profesional).

55. Un diseño de ese sistema, también expuesto de un modo sistemático y sintético, sería el siguiente: la Seguridad Social «global» parece en trance de disgregación institucional y, a su vez, en proceso de reorganización.

56. Del siguiente modo:

SISTEMA GENERAL DE SALUD

De distribución de prestaciones sanitarias (médicas, farmacéuticas y periféricas) uniformemente configuradas... por el momento (legislación estatal y sin distinción entre ámbito contributivo y no contributivo). De ámbito subjetivo universal. Con un doble sistema de reconocimiento de derechos (según se «provenga» del ámbito contributivo o del no contributivo), que deberá ir desapareciendo hasta unificarse. Con una organización gestora, que ya ha sido de hecho traspasada, transferida o delegada en las CC.AA. (por virtud del art. 148.1.21 de la Constitución ). Y con una financiación mixta a cargo de cotizaciones, o de asignaciones presupuestarias, del Estado (y, en su caso, de las CC.AA.). Su sistema financiero no puede ser otro que el típico presupuestario, es decir, el de reparto. Desde esta configuración se puede prever (temer) que el sistema mismo vaya convirtiéndose en un sistema de distribución de prestaciones mínimas y que vaya siendo «complementado» con aportaciones de los interesados para acceder a otras prestaciones o simplemente con conciertos con entidades privadas que conlleven también esas aportaciones de los interesados.

SISTEMA DE PENSIONES

De protección económica, dineraria, en casos de invalidez, jubilación y supervivencia. Este sistema, hoy por hoy, registra muy nítidamente la diferenciación entre niveles contributivo y no contributivo. Y mantiene en el primero los rasgos del sistema tradicional. Conoce una disgregación de colectivos (régimen general y regímenes especiales, disgregación que por lo demás ha sido convalidada por la doctrina del Tribunal Constitucional), pero todo indica que se unificará en brevísimo plazo. Asigna las prestaciones en función de cotizaciones. Se financia de manera mixta también y tiene por el momento una organización gestora estatal. Page 127

La evolución ya iniciada de este sistema de pensiones se encaminará a su reconducción a sistemas puramente asistenciales, universalistas y de prestaciones uniformes de superviviencia (mínimas). No otro sentido tienen las normas que se ha dado en llamar «Derecho común de las pensiones» (topes máximos generales, incompatibilidades y revalorización y complementos para mínimos), que hoy por hoy hacen ya irreconocible el sistema de «previsión» tradicional. En realidad, esas medidas que acaban de citarse, junto con las que se prevén de cálculo de pensiones sobre períodos cada vez más largos, hasta llegar a la entera vida laboral del interesado, conducirán a una fórmula de prestaciones mínimas igualitarias.

El sistema de pensiones conoce una organización financiera montado sobre la base de la técnica de «reparto». Hay, sin embargo, una embestida doctrinal impresionante a favor del cambio hacia la técnica de «capitalización». Hoy día todas las fuerzas políticas han rechazado por inviable el cambio. Si ello se produjese, sería el dato definitivo para diagnosticar la desaparición del sistema público de pensiones y el principio de la «privatización» definitiva del sistema mismo.

El sistema de pensiones se conectará (si es que ya no lo está) con el nivel llamado complementario, libre, que se traducirá en fondos de pensiones, Mutualidades de previsión social e incluso, aunque cada vez con menor y menor relevancia, mejoras voluntarias a nivel de empresa, etc.).

- Sistema de subsidios profesionales (incapacidad temporal, maternidad), en donde también por el momento se registra la disgregación de colectivos (régimen general, regímenes especiales), aunque las actuales normas sobre protección de la maternidad ya son uniformes. De configuración estatal. Con financiación y prestaciones «contributivas» (en proporción a los niveles de cotización y de ganancia).

Este sistema ya conoce medidas de reestructuración, en el inequívoco sentido de restricciones. En su ámbito subjetivo (colectivos excluidos) y en su ámbito protector (períodos de prestaciones a cargo de las empresas). Con toda probabilidad este sistema de subsidios se conectará con la contratación colectiva, o más verosímilmente con la acción de las Mutuas de accidentes, reconvertidas, caminos éstos también de privatización.

- Sistema de protección de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Con una fuente de financiación empresarial, y en compensación con un especial crecimiento de su sector de gestión privatizado a través de las Mutuas de accidentes de trabajo. De carácter claramente contributivo, tanto en su financiación como en la cuantía de las prestaciones.

Se verá pronto cómo el sistema protector por accidentes se desgaja de todo el sistema de Seguridad Social, volviendo a recuperar sus tradicionales peculiaridades.

- Sistema de protección por desempleo. Naturalmente, de carácter profesional en su inicio, pero con una prolongación claramente asistencial. De financiación ampliamente mayoritaria por parte del presupuesto. De gestión ya desgajada del sistema de Seguridad Social. Y de titularidad estatal, por el momento, aunque es más que probable su inmediato traspaso a las CC.AA. (por lo menos a alguna -Cataluña- que lo pretende y puede pretenderlo).

- Sistemas de asistencia social autonómicos. En plena expansión y dedicados a lo que se podría llamar protección periférica (la tradicional asistencia pú-Page 128blica) y a los servicios sociales, por medio de una gestión estable de determinados objetivos (gestión de insituciones como guarderías, etc.) y elaboración, impulso y coordinación de lo que se ha dado ya en llamar, con terminología americana, programas determinados en concierto con insituciones privadas, fundamentalmente sin ánimo de lucro. Alguno de estos sistemas autonómicos conocen ya la implantación de lo que podría ser denominado el culmen de estas acciones asistenciales, que es el «salario social», en sus diversas denominaciones.

57. Ese sistema que acaba de exponerse no está ni mucho menos «acabado», es decir, totalmente diseñado.

58. Pero, con todos los riesgos que se deriven de una transitoria falta de apoyatura positiva (recuérdese que la base del sistema de Seguridad Social sigue siendo el T.R. de La Ley General de 1994), es el que puede resultar más esclarecedor de cuál es hoy por hoy la situación institucional de la Seguridad Social, y sobre todo cuál va a ser su futuro. Reconvirtiendo el anterior sistema en estos sistemas parciales, o subsistemas, se podrá operar mejor, y sin casi tener que expresarlo políticamente, en el sentido de la privatización de la Seguridad Social, que, niéguese o no, se pretende.

59. Y esa reacomodación de las instituciones de Seguridad Social no estará en modo alguno en contra del diseño constitucional, diseño que, como se ha dicho hasta la saciedad, no existe. Nadie va a tratar de suprimir la Seguridad Social, siempre se hablará de racionalizar, reestructurar, etc. Y las opciones que prolonguen y que culminen ese sistema serán una de las opciones sobre la Seguridad Social que la Constitución avale.

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Precedentes legislativos y desarrollo ulterior

En el nivel constitucional (o análogo). Punto 7 del Fuero del Trabajo, artículos 28 y 29 del Page 131 Fuero de los Españoles; punto IX de la Ley de Principios Fundamentales.

En el nivel de Legislación ordinaria, básicamente, la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Decreto Legislativo 2065/1974, de 30 de mayo, y antes, la Ley 28/1963, de 28 de diciembre, de Bases de la Seguridad Social; Real Decreto-Ley 36/1978, de 16 de noviembre.

Ulteriores desarrollos legislativos. Desde la Ley de 1974 se han ido produciendo bastantes textos normativos con fuerza de Ley, que han ido modificando el sistema existente. Su reseña detallada es ya casi inútil, porque el 20 de junio de 1994 se publicó el R.D. Legislativo 1/1994, que refunde y agrupa, pues, en un sólo texto toda la evolución normativa existentes hasta el momento (vid. como complemento Ley General de Sanidad 14/1986, de 25 de abril); Ley de Protección por Desempleo (Ley 22/1992, de 30 de julio).

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[1] Cfr. un paradigma de estos planteamientos críticos en «Ideas básicas para un programa y posición empresarial sobre la Seguridad Social en España», documento oficial de la Confederación Española de Organizaciones Empresariales (C.E.O.E.), noviembre 1980. Recopilación de datos básicos en Libro blanco de la Seguridad Social, Ministerio de Trabajo, Madrid, 1977, y Libro verde de la Seguridad Social. Análisis crítico económico-financiero de la Seguridad Social española, Consejo General de Colegios Oficiales Farmacéuticos, a cargo de JUAN ALDAZ y JOSÉ LUIS FERNÁNDEZ, Madrid, 1977.

Una «modernización» hasta el paroxismo de estas posturas en la actualidad en Termes.

[2] Cfr. el Real Decreto 5380/1980, de 11 de enero, que se puede decir que fue el primero en una larga lista de disposiciones restrictivas, de entre las que por ahora figura como más importante la Ley 26/1985, de 31 de julio, de medidas urgentes para la racionalización de las estructura y de la acción protectora de la Seguridad Social (esta Ley fue la que provocó -¿motivó?- una llamada huelga general).

[3] Vid. una interesantísima síntesis de la crisis del «Welfare State» en «Quale avenire per il Welfare State?» (dossier), en Mondo-poeraio, núm. 4, abril 1981, págs. 33 y ss. (con artículos concretos de GIUGNI, A., MATZNER, E., etc.). Se mantiene aquí esta cita porque es indicativa de una serie de circunstancias. Con anterioridad, la crisis del Estado de bienestar ya estaba sistematizada en O'CONNOR (La crisis fiscal del Estado, publicado en 1973 por primera vez) y en GOUGH, I.: Economía política del Estado de bienestar, publicada originalmente en 1979, trad. española por Rodríguez Cabrero, Ed. Blume, Madrid 1982.La literatura al respecto es hoy inabarcable.

[4] El Tribunal Consitucional alude reiteradas veces a ello, aunque con términos más relativizadores, cuando afirma que, a pesar de que la Seguridad Social es una función del Estado, el modelo (el derecho, la protección, etc.) de Seguridad Social es de estricta configuración legal (cfr. Ss. 121/1983, 134/1987, 37/1994, 126/1994).

En alguna otra sentencia alude al carácter dinámico y cambiante de la Seguridad Social (cfr. S. 19/1986).

Vid. también, sobre el alcance del art. 41 del texto constitucional, Ss. 129/1994, 37/1994 -que resume los pronunciamientos del Tribunal hasta el momento- y 77/1995.

[5] Vid. al respecto un resumen, de sentido muy distinto al que se hace en el texto, en BARRADA, Alfonso: «Los derechos de Seguridad Social en la Constitución española de 1978 », en Revista de Seguridad Social, núm. 1, abril-junio 1979, págs. 64 y ss.

[6] El artículo 37, que quedó redactado así: «Los poderes públicos mantendrán un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos que garantice prestaciones sociales dignas y suficientes y el seguro de desempleo. La asistencia y prestaciones complementarias serán libres.»

[7] La Ponencia, en su informe, dice que se han tenido en cuenta hasta siete enmiendas. Y que el artículo 37 ha sido redactado «sobre la base de las enmiendas del señor Ramos Camarero y de la Fuente...».

[8] La enmienda del Partido Popular Socialista proponía la siguiente redacción: «1. Todos los ciudadanos tienen derecho a una adecuada protección por la Seguridad Social, mediante fórmulas de asistencia básica y previsión obligatoria.

  1. El Estado garantiza la satisfacción de estos derechos mediante la organización y el mantenimiento, por sí o a través de entes públicos especializados, de un sistema que proteja situaciones de enfermedad, incapacidad, cargas familiares y otras situaciones de necesidad no determinables. El sistema de Seguridad Social organizará su acción de modo que se consiga una protección suficiente, la efectiva reincorporación de las personas a la vida activa y una eficaz redistribución de la renta, basada en el principio de solidaridad.»

[9] Vid. su texto en la enmienda número 1054 del Senado al Proyecto de Constitución.

[10] Sólo hubo debate en el Pleno del Congreso de los Diputados (vid. Diario de Sesiones, Congreso de los Diputados, núm. 108, 12 de julio de 1978); y sólo para dilucidar el destino de una enmienda del señor De la Fuente. No hay nada útil que reseñar al respecto.

[11] En realidad, el Derecho comparado, a diferencia de los textos internacionales, no ofrece ejemplos más ilustrativos que el nuestro. Vid., al respecto, el famoso artículo 123 de la Constitución mexicana, punto 29, y el Preámbulo de la Constitución francesa, párrafos 10 y 11. La Constitución de la República Federal Alemana no contiene referencia alguna; tampoco, naturalmente, existen referencias en el Reino Unido y Estados Unidos. La Constitución italiana contiene un artículo 38 que no es ningún ejemplo de perfección, aunque haya sido sutilmente interpretado por la doctrina. La Constitución portuguesa sí tiene un artículo que puede ser calificado de progresivo en esta materia (art. 63). Las Constituciones de los Estados socialistas sí eran más completas al referirse a la Seguridad Social (U.R.S.S., art. 120; Bulgaria, arts. 43, 47...), pero sin el valor normativo que tenían todas ellas respecto de sus propios preceptos.

[12] Cfr., de entre la bibliografía citada al principio, la referencia a Termes y la bibliografía crítica de Velarde (Reacciones españolas...).

[13] Vid. la jurisprudencia constitucional citada en nota 4.

[14] Vid. BORRAJO DACRUZ, E., entre otros sitios en «El modelo constitucional de la Seguridad Social en España», Revista de Trabajo, núm. 65/1982; «Las reformas de la Seguridad Social: de los modelos teóricos a los modelos razonables. El Informe Beweridge en 1985», en Documentación Laboral, núm. 15/1985.

[15] Vid. esta jurisprudencia, ejemplarmente recopilada y sistematizada, en GARCÍA NINET y otros: La doctrina del Tribunal Constitucional en materia de Seguridad Social, C.I.S.S., Valencia, 1996.

[16] Cfr. Ss.T.C. 39/1992, 184/1993, 268/1993, 291/1994, 38/1995.

[17] Cfr. Ss.T.C. 27/1983, 46/1985, 76/1986, 146/1986, 124/1989.

[18] Vid. las observaciones al respecto de ALZAGA y GARRIDO FALLA en las obras y lugares citados en nota 16.

[19] Vid. los preceptos internacionales citados antes.

[20] Vid. ALZAGA, O.: La Constitución española de 1978 (comentario sistemático), Foro, Madrid, 1978, págs. 317 y ss. Vid. también GARRIDO FALLA, F.: Comentarios a la Constitución, Civitas, Madrid, 1980, pág. 490

[21] Si, en efecto, aceptamos que los preceptos de normas internacionales son norma en nuestro ordenamiento y éste, además, debe interpretarse en función de aquéllas, no cabe duda que el «régimen público» de nuestra Seguridad Social es un derecho subjetivo del ciudadano, lo cual implica toda una concepción distinta de esa Seguridad Social a la que se podría deducir de la única lectura del artículo 41 (por ejemplo, vid. la opinión ya reseñada en nota 16 de GARRIDO y ALZAGA).

[22] Vid. O.I.T., Conferencia Internacional de Trabajo (Ginebra, 1952), norma mínima de Seguridad Social.

[23] No se ignora que en este ámbito internacional hay muchísimos más textos que, siendo más concretos, pueden ser más contundentes a la hora de avalar la tesis que se mantiene en el texto. Los que se señalan arriba bastan para este comentario, por ser los de mayor significación político-jurídica (vid. esos textos, perfectamente sistematizados, en el Código de protección social, dirigido por BERNARDO GONZALO y editado por el B.O.E. en 1995).

[24] Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, E.: «La Constitución como norma jurídica», en La Constitución española de 1978 (obra colectiva), Civitas, Madrid, 1980, págs. 117 y ss.; GARRIDO FALLLA, F.: Comentarios a la Constitución, Civitas, Madrid, 1980, pág. 491, señala cómo estos artículos no pueden ser alegados ante la jurisdicción.

[25] Vid. las escépticas previsiones de ALZAGA (op. cit.) al respecto.

[26] Cfr. S.T.C. 16/1995.

[27] Vid. al respecto Ss.T.C. 37/1994 y 129/1994, que resumen la doctrina al respecto.

[28] Sobre las distinciones entre Seguridad Social contributiva y no contributiva (que son denominaciones encubiertas de Seguridad Social «previsional» y «asistencial»), vid. Ss.T.C. 103/1983, 104/1983, 121/1983, 65/1987, 142/1990, 4/1991, 70/1991, 22/1992.

[29] Vid. la observación de ALONSO OLEA, M.: Instituciones de Seguridad Social, 7.ª ed., Centro Estudios Const., Madrid, 1979, pág. 37, en el sentido de aceptar como directiva de lo que haya de entenderse por Seguridad Social lo que de hecho entiende y regula el Convenio 102 (1952). Norma mínima de la O.I.T. Es justamente a eso a lo que yo creo que obliga el conjunto normativo constitucional, aunque tal convenio no ha sido ratificado por España.

[30] Cfr. las ya citadas Ss. 76/1986, 146/1986, 124/1989, 27/1983, 46/1985, 124/1989.

[31] Vid. BORRAJO DACRUZ, E: «El derecho a la asistencia sanitaria de la Seguridad Social», en Revista de Seguridad Social, núm. 8, 1980, págs. 7 y ss., especialmente pág. 27.

[32] Vid. el comentario al respecto de GARRIDO FALLA, citado en nota 16, que califica a la Seguridad Social como un «servicio público». DE LA VILLA y DESDENTADO: Manual de Seguridad Social, 2.ª ed., Aranzadi, Pamplona, 1979, sostienen que la Seguridad Social es constitucionalemnte una «función» del Estado, deduciéndolo directamente de la letra del artículo 41.

[33] El T.C. acepta y avala esta dirección interpretativa, que por lo demás es tan «avanzada» como inocua por el contexto relativista en que se mueve. (En alguna ocasión, el T.C. ha utilizado esta interpretación para afirmar la «cierta ruptura en la relación de interdependencia rígida entre cotizaciones previas y derecho a prestación.) Cfr. Ss.T.C. 27/1983, 37/1994, 129/1994, 103/1983, 104/1983. La definición del derecho a la Seguridad Social como derecho público subjetivo en Ss. 65/1987, 99/1987, 129/1987.

[34] Sobre el principio de caja única vid. Ss.T.C. 124/1989, 39/1992.

[35] Vid. DE LA VILLLA, L. E., y DESDENTADO, A: «Delimitación de competencias Estado-Comunidades Autónomas en materia de relaciones laborales y Seguridad Social. De la experiencia republicana a la Constitución de 1978», en Los trabajadores y la Constitución, S.E.L.S.A., Madrid, 1980, págs. 117 y ss.

[36] Sobre la financiación de la Seguridad Social cfr. S.T.C. 124/1989.

[37] Sobre el carácter público de la Seguridad Social vid. Ss.T.C. 208/1988, 3/1993, 65/1987, 144/1989, 39/1992, 184/1993...