Artículo 41: Seguridad social - Comentarios a la Constitución Española. Tomo IV - Articulos 39 a 55 de la Constitucion Española de 1978 - Comentarios a la Constitucion Española de 1978 - Libros y Revistas - VLEX 331397

Artículo 41: Seguridad social

Autor:José Vida Soria
Páginas:103-132
Cargo del Autor:Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
RESUMEN

I. Un planteamiento político-jurídico sobre la seguridad social en la Constitución. II. La interpretación del artículo 41 del texto constitucional.III. El «desarrollo» del artículo 41 por la legislación ordinaria (un presente y un fu-turo inmediato para la seguridad social). IV. El «modelo» de seguridad social en la constitución y en el ordenamiento positivo ordinario. V. El sistema de seguridad... (ver resumen completo)

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IUn planteamiento político-jurídico sobre la seguridad social en la Constitución

1. En la primera versión de este comentario se decía que este artículo, cuya misión era la de insertar en el máximo nivel del ordenamiento una previsión sobre la Seguridad Social podía ser calificado como «uno de los peores de la parte "dogmática" de la Constitución de 1978». Ello porque, además de compartir ese calificativo con todos los del Capítulo III del Título I («De los principios rectores de la política social y económica»), la trascendencia del tema que en ese artículo se abordaba (La existencia y líneas básicas de la Seguridad Social) debería haber motivado al constituyente, en el sentido de haber sido más explícito, de haber sido más riguroso técnicamente y quizás de haber incluso sido más contundente, llevando el contenido de ese artículo a un lugar más adecuado del texto constitucional, es decir, más eficaz jurídicamente hablando. Page 106

2. Recuérdese al respecto (y como muestra de esta trascendencia) que, hoy por hoy, la Seguridad Social es la clave del arco de todo «Estado de bienestar», revestido o no con el calificativo de «Estado Social de Derecho». Y si todo ello se hubiera valorado adecuadamente, se podría haber esperado que el texto constitucional situara este precepto en un lugar de su esquema de más firme significación y que hubiera definido los compromisos (o proyectos) al respecto de un modo más explícito. Porque lo cierto es que, ni el lugar sistemático del artículo 41 es el que la Seguridad Social necesita, ni sobre todo las expresiones que utiliza resuelven adecuadamente los grandes temas que toda fórmula (y más, todo Sistema) de Seguridad Social moderna plantea.

3. Está claro que el Constituyente no quiso operar del modo que acaba de exponerse. Los datos que se poseen sobre el proceso de redacción de ese artículo, aunque son ciertamente decepcionantes por los escasos, bastan para poder llegar a la certeza de esa afirmación.

4. La crisis económica, ya establemente implantada en España a la altura de 1978, fue uno de los motores fundamentales del planteamiento constitucional de la Seguridad Social. En términos inmediatos figuraba el argumento de que sus costos, en lo que recaían sobre las empresas que tenían la obligación de cotizar, dificultaban el relanzamiento económico o simplemente las posibilidades de supervivencia de esas empresas y, supuestamente, el mejoramiento del nivel de empleo.

5. También en esos términos de inmediatez aparecían argumentos referidos a los efectos negativos de un eficaz y completo sistema de Seguridad Social; argumentos que conectaban Seguridad Social con absentismo laboral, corruptelas laborales, con disminución de la productividad, incitación irrefrenable al gasto, etc., fueron moneda común entonces 1 e incluso tuvieron una traducción normativa parcial 2, en el sentido de operar restricciones en el sistema protector hasta el momento vigente, restricciones que se han ido produciendo, razonada y razonablemente, o no, a lo largo de los siguientes años.

6. Sin embargo, se ha de subrayar que en el momento constitucional esas argumentaciones se produjeron ciertamente en el terreno de lo anecdótico, pero al borde de lo puramente «filosófico-político». Si los defectos «del Sistema» se pro-Page 107yectan al «Modelo», es decir, «a la Fórmula» general, el paso de lo anecdótico a lo esencial está dado. Y eso es lo que sucedió paradigmáticamente alrededor del momento del debate constitucional. La crisis real del sistema financiero de nuestra Seguridad Social, montado sobre la técnica básica de capital «volante» (reparto con cobertura, a plazo, de capitales), que había sido desarbolado por la inflación; o, si se quiere, la bancarrota previsible de toda la Seguridad Social sería el catalizador que permite el paso del análisis de los defectos del «sistema» a la «lucubración» sobre la inservibilidad de «la fórmula» (Seguridad Social). El desempleo, estable, generalizado e inabarcable, sería el otro.

7. El tema se conecta inmediatamente con la obsolescencia del sistema del «Welfare State», tan de moda hoy día (y desde alrededor del 78) 3. En definitiva, el mantenimiento de una «fórmula» pública de Seguridad Social, coherente, estable, completa y profunda, tenía en ese momento del 78 demasiadas bazas en contra para que prevaleciera la idea de que lo único que había que hacer era revisar «el sistema», que ciertamente era, en esencia, supuestamente desechable por perturbador.

8. Se puede decir que predominó en la composición de lugar del constituyente la idea de que el futuro completo del sistema de Seguridad Social era por lo menos azaroso, que no se podía en consecuencia aventurar demasiado al respecto; y que en realidad la tarea postconstitucional inmediata era la de abordar, antes que nada, una reordenación del sistema en vigor, aceptando por hipótesis que esa reordenación, iniciada en 1963-1974, hasta el momento no había dado los frutos deseables, y que la Seguridad Social seguía siendo desordenada, incontrolada -sobre todo desde el punto de vista económico-financiero-, e ineficaz por eso mismo.

9. En realidad esos planteamientos eran compartidos por todos los sectores políticos en presencia. No lo era sin embargo las opiniones sobre la consecuente fórmula normativa a adoptar: o bien la formulación de un proyecto ambiguo para el futuro de la Seguridad Social; o bien la afirmación de unos límites mínimos, por medio, sobre todo, de la formulación de unos derechos individuales al respecto, que supusieran una base de garantía de pervivencia y eficacia de los niveles hasta el momento alcanzados. Lo cierto es que en esa tesitura fue la opción «conservadora» la que prevaleció.

10. Es indudable que, a la hora de aprobarse la Constitución, se conocían ya los datos fundamentales de la crisis económica general que habría que afrontar (más que una crisis, en realidad la reformulación de todo un sistema económico). Page 108

Sin embargo, se ha de decir que en ese momento la polémica «constitucional» se desenvolvía en términos de mucha concreción e inmediatez; y que, en lo referido a la Seguridad Social no se expresaron de modo relevante los planteamientos críticos de fondo, sistemáticos e ideológicos, ya formulados, desde hacía años por las ideologías liberales o neoliberales.

11. Otra circunstancia, atinente ya a la técnica de la elaboración del Texto constitucional, operó en contra de un adecuado precepto sobre la Seguridad Social (y a favor, pues, del que hoy figura como art. 41). Fue la proliferación de iniciativas para incluir en el articulado una serie de referencias concretas (y de preceptos) (calificables como «pedagógicos» en el «argot» de aquellos momentos) que pretendían probablemente el que amplios sectores de la población se vieran reflejados expresamente en la Constitución misma. Los minusválidos, los ancianos, el derecho al medio ambiente, a vivienda, etc., fueron objeto de atención particularizada del constituyente, cuando en realidad en muchos casos esa protección es típica e ineludible materia de toda fórmula de Seguridad Social. (En sustancia, esta disociación entre el artículo 41 y los restantes asimilables al sistema de Seguridad Social no debería plantear problemas, porque a la hora de realizar el mandato constitucional se actuaría, sin duda, coordinando tales preceptos.) Pero, en principio, la segregación de éstos ya pudo determinar la grave deficiencia con que está concebido el tal artículo 41, que es el que aquí se estudia. El caso es aún mayor en lo que se refiere al tema del desempleo. La tremenda importancia del problema del paro ha provocado que el artículo 41 lo destaque necesaria (y constitucionalmente) de los demás casos de protección social; con lo cual, si se hace caso de la letra de la Constitución, siempre (aunque el problema del paro deje en un momento de ser acuciante, o aunque el problema del paro se haya constituido en un factor social estabilizado y asimilado socialmente por cambios profundos en las estructuras sociales y productivas) el tema del desempleo y su protección tendría que ser legalmente considerado, y configurado, como el núcleo del sistema protector de cualquier fórmula de Seguridad Social. Conclusión notablemente aberrante, como se puede fácilmente colegir, y que después ha experimentado la paradoja de ver cómo precisamente la protección del desempleo se ha desgajado del «sistema» de Seguridad Social, en determinados aspectos.

12. Lo que sucedió además fue que la concreta fórmula constitucional (el artículo 41), además de conservadora, fue tan extremadamente ambigua, tan poco cuidadosa en sus propios términos; y fue situada en un lugar del sistema de la Constitución (el Capítulo III del Titulo I), y en un contexto (los demás artículos de Page 109 ese Capítulo), tan evanescentes -por mucho que se quiera, ecomiablemente, argumentar lo contrario- que dejaron a la tal fórmula en un limbo condenado a la...

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