Artículo 400
| Autor | José María Miquel González |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Civil |
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LA AUSENCIA DE VINCULACIÓN A PERMANECER EN LA COMUNIDAD
La ausencia de una vinculación jurídico-obligacional a permanecer en la comunidad se expresa claramente en el artículo 400, 1.°: «Ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad» l. Esta proposición no corresponde exactamente a lo que se dirá a continuación en el mismo artículo, porque tiene un alcance superior a la facultad de pedir la división. No estar obligado a permanecer en la comunidad es algo más que poder pedir la división. Expresa una característica de la comunidad frente á la sociedad que se concreta en la ausencia de vinculación jurídico-obligacional a mantener la situación de comunidad. Además de la acción de división, ello se manifiesta en la facultad de cada condueño de transmitir su parte (art. 399) y también en la facultad de la renuncia liberatoria (art. 395). Por ello, el pacto de indivisión no afecta del todo a la proposición que comentamos; el pacto de indivisión no impide la transmisión de la parte de cada condueño, no implica una prohibición de disponer de la parte indivisa (2), ni tampoco cercena la facultad de liberarse renunciando a la parte, ni, menos aún, impide una renuncia sin más. Cuando se esté obligado a permanecer en la comunidad, que es lo contrario a lo que dice el artículo 400 en su primera proposición, ni se podrá pedir la división, ni se podrá transmitir la parte, ni renunciar, y estaremos ante un vínculo social en sentido amplio. El comunero que está obligado a permanecer en la comunidad en el sentido indicado (no sólo que no puede pedir la división) es además un socio, al menos en un sentido amplio.
Por todo ello, parece necesario destacar que esta proposición marca una característica de la comunidad que consiste en que no hay una vinculación jurídico-obligacional relativa al mantenimiento de la situación de comunidad. De ahí deriva la fungibilidad de la condición de condueño en la comunidad ordinaria.
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LA ACCIÓN DE DIVISIÓN
Además de no estar obligado a permanecer en la comunidad, cada condueño puede pedir la división de la cosa común. No sólo no se está obligado a permanecer en la comunidad (arts. 395, 399 y 400, 1.°, 1), sino que además hay medios concretos para poner fin a la situación sin renunciar, ni enajenar aisladamente la parte y afectando a todos los demás. Cada comunero puede obtener una parte material de la cosa, si es divisible, o una parte del importe obtenido por su venta, si es indivisible. En esto consiste el derecho o la facultad -ya que se discute su naturaleza- que cada condueño tiene a la división. Cada condueño puede ejercitar la actio communi dividundo.
El derecho a pedir la división no es un derecho potestativo, sino que actúa una pretensión para que la parte correspondiente a la cuota sea concretada, si la cosa es divisible, y se venda la cosa común si es indivisible y reparta el precio (3). No es un derecho potestativo, porque la modificación jurídica no se produce por la declaración de voluntad de uno solo de los condueños, sino que se requiere una actividad ulterior (4). La pretensión es fundamentalmente de carácter real en cuanto nace de la copropiedad y se dirige contra cualquiera que sea copropietario, pero puede ir acompañada también de pretensiones obligacionales derivadas de gastos, y resarcimiento de daños. Cualquier comunero puede demandar y ser demandado al mismo tiempo en relación con estas pretensiones. El uno demanda que se divida materialmente y el otro demanda que se proceda a la venta en pública subasta. Uno reclama la contribución a los gastos que él pagó, y el otro, que se tengan en cuenta los daños que algún comunero haya causado en la cosa común, todo ello con ocasión de la acción de división (5).
El derecho a pedir la división no genera desde que se exija una obligación por parte de los demás, que, por ejemplo, tuviera por contenido proceder a celebrar el contrato divisorio, y que, por ello, en caso de incumplimiento, genere derecho a una indemnización de daños. Cada uno tiene derecho a perseguir su propio interés en relación con la cosa, dividirla o no, mientras no se hayan acordado la división y sus términos. Como observó Cicu, no puede existir una obligación de contratar; sólo sería concebible en cuanto estén ya preestablecidos los puntos esenciales del contrato. A no ser que esto se haya establecido previamente (por ejemplo, en el caso de la resolución de 18 abril 1981), como dice el mismo Cicu, cada uno es libre de llegar o no a la división contractual (6).
La pretensión que básicamente se actúa con la acción de división es obtener una parte de la cosa en propiedad exclusiva, o, en su caso, una parte de su precio en proporción a la cuota. Ello es conforme al efecto que señala el artículo 1.068: «La partición... confiere la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados.» Tal pretensión se ejercita frente a los que sean condueños en este momento de la cosa para que cooperen a la determinación de la parte material de cada uno, si la cosa es divisible, o para que consientan o pasen por la venta en pública subasta de la cosa, si es indivisible, y reparto del precio.
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EL PRESUNTO DISFAVOR LEGISLATIVO RESPECTO DE LA COMUNIDAD
Siempre que se trata de la facultad de pedir la división que se concede a los comuneros por este artículo 400, o por el artículo 1.051, a los coherederos, se alude a lo que constituye un lugar común que, a mi juicio, merece ser revisado, esto es, que el legislador mira la comunidad con disfavor (7). No se debe negar que la comunidad puede ser sumamente incómoda, antieconómica y fuente de disputas. El problema es que también la comunidad puede ser favorable a los intereses de los condueños y más eficiente económicamente que la propiedad individual. No hace falta pensar mucho para encontrar ejemplos de ambas clases de comunidades (8). Por ello, el lugar común se nutre de una versión parcial de la realidad, que es más rica de lo que se piensa cuando se repite el tópico. Es, por tanto, más ajustado a la realidad afirmar que existen comunidades ventajosas y comunidades desventajosas y, lo que para nosotros es más importante, que no existe un valor propio del Ordenamiento, que éste trate de realizar, contrario a la comunidad. La comunidad no es algo desfavorable para nuestro Derecho, lo que significa que nuestro Derecho no debe ser interpretado en clave de tal juicio de valor negativo en relación con la comunidad. Simplemente hay comunidades y comunidades, y el legislador no toma partido en contra de la comunidad. Esta afirmación es difícil de defender, porque precisamente el artículo 400 se considera, junto con el retracto de comuneros (arts. 1.522 y 1.067), como manifestación de tal valoración negativa de la comunidad por parte del legislador. Pero que nuestro Derecho no ve con disfavor la comunidad es cierto si se piensa en la propiedad horizontal. Tanto la acción de división como el retracto han tenido que retroceder ante la propiedad horizontal. Es cierto que la propiedad horizontal no es sólo comunidad, pero no se puede prescindir del carácter de comunidad que la propiedad horizontal posee. Ahora bien, no es sólo la propiedad horizontal la comunidad que ha vencido a la acción de división y al retracto, igualmente la medianería y otras, y en la actualidad hay ciertas formas de comunidad, multipropiedad, por ejemplo, que luchan con tales inconvenientes y prejuicios.
Me parece, por ejemplo, que el prejuicio de que tratamos (el Ordenamiento considera a toda comunidad desfavorablemente) es el que ha impedido reconocer el significado del artículo 401. Precisamente si una comunidad es o no favorable debe ser una valoración que quede a discreción de los miembros de la colectividad, quienes pueden juzgar de modo más flexible, según las circunstancias, qué comunidades les convienen y cuáles no. En efecto, parece que esto es lo adecuado, y tendrá su reflejo en el mercado, con la consiguiente oferta y demanda de participaciones en los diversas comunidades. Las comunidades que sean consideradas ventajosas, experimentarán en el mercado una demanda de sus participaciones. Las comunidades que sean desventajosas experimentarán una oferta excesiva de participaciones, que no se verá cubierta. Es en estos casos en los que la acción de división es necesaria para preservar el valor en cambio del derecho en comunidad, que no puede circular fácilmente por cuotas. Es cierta, por tanto, la vinculación que se hace entre acción de división y comunidad desventajosa, pero no la suposición de que la acción de división está al servicio de una valoración del Ordenamiento contraria a toda comunidad. La acción de división está al servicio de la autonomía privada, en general, y más en concreto, en cosas indivisibles, al de la circulación sin trabas de la cosa entera.
Hay toda una literatura en torno a la comunidad forzosa o a la comunidad sociedad, que destaca los inconvenientes de la acción de división, en ciertos tipos de comunidades (9). Es especialmente ilustrativo el hecho de que se haya olvidado por la doctrina dominante el sentido del artículo 401, que es una auténtica excepción al artículo 400.
Como señalé, a propósito de la multipropiedad, el pacto de indivisión no se limita en su duración por razón de ser desventajosa la comunidad, sino por suponer trabas a la circulación de los bienes en comunidad (10). Dado que el pacto de indivisión no suprime la negociación de la parte de cada condueño (art. 399), tal pacto sólo es contrarío al orden económico cuando suponga efectivamente una traba a la circulación de los bienes. Supongamos que existe un pacto de indivisión y que las partes de la cosa se enajenan fácilmente por los comuneros separadamente. Eso significará que so-cialmente se estima ventajosa la situación de comunidad, porque de otro modo no se encontrarían compradores de las cuotas-partes. Carece de sentido imponer a los particulares un criterio legislativo contrario a sus propias valoraciones respecto de lo que...
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