Artículo 39: Protección de la familia

Autor:Diego Espín Cánovas
Páginas:43-68
Cargo del Autor:Académico, Catedrático de Derecho Civil en la Universidad Complutense de Madrid. Magistrado (jub.) del Tribunal Supremo
RESUMEN

I. Sistemática y correlación en el texto constitucional. II. Protección de la familia. 1. Familia en sentido constitucional. 2. La unión de hecho en la legislación postconstitucional. 3. La convivencia «more uxorio» en la jurisprudencia. a) La no equiparación al matrimonio. b) La inaplicación analógica del régimen económico matrimonial. c) Posibilidad de regular el régimen económico de la unión de hecho por ley ordinaria. d) Apreciación jurisprudencial de los pactos entre convivientes more uxorio. 4. Contenido de la protección familiar. a) Ambito social. b) Ambito económico. c) Ambito jurídico. III. Protección de los hijos e investigación de la paternidad. 1. Protección de los hijos. 2. Investigación de la paternidad. IV. Protección de las madres. V. Deberes asistenciales de los padres. 1. Análisis de la norma constitucional. 2. Desarrollo en el Código Civil y otras leyes. VI. Protección del niño. 1. Valor de la remisión a los acuerdos internacionales. 2. Acuerdos internacionales. 3. Derechos del niño en España. 4. Actuaciones administrativas de protección del niño. 5. Protección penal del niño. 6. Legislación de Cataluña.

ÍNDICE
CONTENIDO

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I Sistemática y correlación en el texto constitucional

El artículo 39 encabeza el Capítulo III del Título I que, bajo la rúbrica «De los principios rectores de la política social y económica», enmarca junto a la familia, otros importantes temas: trabajo, seguros sociales, trabajadores españoles en el extranjero, salud, acceso a la cultura, medio ambiente, patrimonio histórico, cultural y artístico, vivienda, participación de la juventud en lo político, social, económico y cultural, integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, tercera edad, consumidores y usuarios, y finalmente, organizaciones profesionales.

El capítulo enfoca las líneas generales de la política socio-económico-cultural, sin que contenga referencia específica a la familia, por lo que se advierte cierta desconexión entre el precepto inicial y los demás. Sólo la norma dedicada a la tercera edad concreta que la protección dispensada por los poderes públicos será «con independiencia de las obligaciones familiares» (art. 50). Existe en este punto una directa conexión con la familia, para separar la acción pública de la privada.

Pese a la generalidad de las líneas de la acción socioeconómica y su falta de referencia con el núcleo familiar, el lugar preferente que ocupa su norma protectora puede servir de argumento sistemático en favor de la conexión entre la acción impulsora del trabajo, cultura, vivienda, salud, sanidad, etc., que inspira al capítulo y la protección a la familia que ocupa su primer lugar. Hubiera sido oportuno que se explicitara la conexión entre la ación social y la protección familiar en algunos puntos, como en la vivienda.

Como fundamento sistemático de la inclusión del artículo 39 en este capítulo, cabe pensar en la familia como destinataria de gran parte de las normas protectoras que consagra. Quizá como grupo intermedio entre individuo y Estado; junto a los derechos del indviduo y sus libertades frente al Estado (Capítulo II), se sitúa a la familia como centro de la acción socioeconómica (Capítu-lo III); pero el texto constitucional debía haber destacado más su trascendencia social.

La norma sobre protección familiar guarda relación con otros preceptos, como los referentes a la igualdad (arts. 9.2, 14, 23.2, 35), dignidad de la persona humana (art. 10), intimidad personal y familiar (arts. 18.1 y 4, 20.4), libre residencia (art. 19), educación (art. 27), parentesco (art. 24.2), matrimonio (artículo 32), propiedad y herencia (art. 33) y competencia estatal y autonómica (art. 149.1 materia 8.ª). Page 47

La conexión más estrecha es sin duda con el matrimonio (art. 32), que podía aconsejar una mayor aproximación normativa como expuse al comentar aquel artículo.

Finalmente, la interna distribución del art. 39 cubre diversos aspectos de la protección familiar: la familia en general (núm. 1), los hijos y las madres (número 2), los deberes asistenciales derivadosde la paternidad (núm. 3) y la protección de la infancia conforme a los acuerdos internacionales (núm. 4).

El punto de mayor preocupación normativa parece ser la protección de los hijos y de la maternidad conforme a la nueva perspectiva de la igualdad ante la ley con independencia del nacimiento y de cualquier otra condición o circunstancia personal o social (art. 14), como revelan los números 2 y 3 de la norma.

II Protección de la familia

La norma constitucional obliga a los pderes públicos a asumir la protección familiar en el triple aspecto social, económico y jurídico. Destinataria de la protección es la familia, lo que obliga al intérprete a plantearse la cuestión de las características que tenga en cuenta la Constitución al aludirla. Frente a la trayectoria histórica tan variada y evolutiva de la institución familiar, el comentario a esta norma se centra en las notas definitorias que resultan de la propia Constitución en su conjunto y su desarrollo legislativo e interpretación jurisprudencial.

1. Familia en sentido constitucional

Al no precisar la Constitución la noción de familia cabe suponer que el legislador tuvo presente la imagen que la sociedad española tiene de la misma. Junto a este punto inicial de una investigación sociológica se observa inmediatamente que tanto en el artículo 39 como en su contexto subyace un concepto familiar diverso al que tenía el Código Civil al tiempo de redactarse la Constitución, lo que implica para los poderes públicos que tienen el mandato de protección familiar la necesidad de la reforma de las normas relativas a la familia en la medida que ésta lo exija.

El análisis constitucional pone de relieve la preocupación por el matrimonio y la protección de los hijos, pero la referencia a estas bases familiares (arts. 32 y 39), va unida a principios consagrados con el carácter de derechos fundamentales que se aplican a la familia, como el de igualdad (C.E. , 14). El principio de igualdad imprime un sentido condicionante o modalizador en su aplicación al matrimonio (art. 32), a la filiación dentro o fuera del matrimonio, a las madres, cualquiera que sea su estado civil y a los deberes asistenciales de los padres con sus hijos, habidos dentro o fuera del matrimonio (art. 39.2 y 3).

La deducción lógica de estos principios constitucionales es que la familia a que se refieren no está reducida a la procreada dentro del matrimonio, pues esto significaría una discriminación para la procreada fuera del mismo, en contra del derecho fundamental de igualdad ante la ley. Resulta clara la contraposición entre las Page 48 ideas básicas constitucionales sobre la familia y la noción de familia del Código Civil , reflejo de la concepción napoleónica, que la Constitución española de 1931 trató de superar, sin llegar a tener desarrollo al perder su vigencia efectiva. El principio de igualdad ante la ley imposibilita la distinción entre hijos legítimos, naturales y no naturales que implicaba desigualdad de derechos o incluso su negación.

La Constitución, al regular el matrimonio, permite distinguir entre filiación matrimonial y no matrimonial, según estén los padres casados o no, entre sí, pero sin que la diversa relación entre los padres implique falta de parentesco con los hijos en ningún caso, ni desigualdad de derechos entre los hijos.

Por otra parte, el legislador constituyente hubo de tener en cuenta los principios que en orden a la familia establecen la Declaración Universal de Derechos Humanos y tratados internacionales ratifiados por España entonces, textos que sirven para interpretar las normas sobre derechos fundamentales reconocidos por la Constitución a todos los españoles (C.E. , 10.2). La necesaria reforma a nivel legislativo ordinario del Código Civil , sobre el matrimonio se examinó al comentar el artículo 32; al comentar ahora el artículo 39 se examina el desarrollo que la unión de hecho haya tenido por ley ordinaria y su interpretación jurispruencial 1.

En todos estos instrumentos se hace referencia al derecho al matrimonio, sin discriminación alguna entre el hombre y la mujer, al derecho a crear una familia, base de la sociedad, que debe ser protegida, y a la protección de la maternidad y de la infancia sin discrimunación alguna entre los niños por razón de nacimiento o filiación. No se contiene un expreso reconocimiento de la unión estable more uxorio.

2. La unión de hecho en la legislación postconstitucional

El Código Civil después de su reforma postconstitucional por diversas leyes (entre ellas la de 7 de julio de 1981, sobre el matrimonio), no regula la unión de hecho, como grupo familiar, ni le reconoce eficacia general, pero diversas leyes regulan situaciones de convivencia more uxorio para atribuirles algún efecto singular en relación con instituciones civiles. Por otra parte, el texto vigente del Código Civil se refiere a la vida marital de un cónyuge con persona distinta del otro, como causa de cesación de la pensión que perciba conforme a la sentencia de separación o divorcio (art. 101 en relación con el 97), o como causa de concesión judicial de la emancipación (art. 320) 2.

En relación con instituciones civiles, pero en un marco limitado a producir un efecto concreto se refieren a uniones de hecho las leyes de adopción de 11 de no-Page 49viembre de 1987, de reproducción asistida de 22 de noviembre de 1988, la más reciente de 24 de noviembre de 1994 de arrendamientos urbanos.

La citada Ley de Adopción permite adoptar simultáneamente a ambos cónyuges, con carácter de excepción pues «Fuera de la adopción por ambos cónyuges, nadie puede ser adoptado por más de una persona» (C.C. , 175.4, 1.ª parte). Sin embargo, según la Disposición Adicional Tercera de dicha Ley, «Las referencias de esta Ley a la capacidad de los cónyuges para adoptar simultáneamente a un menor serán también aplicables al hombre y la mujer integrantes de una pareja unida de forma permanente por relación de afectividad análoga a la conyugal». La capacidad de adoptar simultáneamente a un menor que se reconoce en esta norma a una pareja no casada que conviva more uxorio, es un indirecto reconocimiento legal de dicha unión, precisamente para crear una familia, ya que los efectos de la filiación se producen en su totalidad por la adopción (C.C. , 108). La norma exige la hetereosexualidad, la unión de forma permanente y la affectio more uxorio.

La Ley de Técnicas de Reproducción Asistida de 1988 concede el valor del escrito indubitado a que se refiere el artículo 49 de la Ley de Registro Civil, al documento extendido por el Centro de reproducción autorizado en que conste el consentimiento prestado por «el varón no casado» antes de la fecundación de la mujer receptora con contribución de donante (L.R.A., 8.2), es decir, de reconocimiento de su paternidad inscribible en el Registro Civil en virtud de expediente conforme señala dicho precepto registral. Esta ley ofrece al «varón no unido por vínculo matrimonial» la misma facultad que otorga al marido, de prestar su consentimiento en testamento o escritura pública para que «su material reproductor pueda ser utilizado en los seis meses siguientes a su fallecimento», configurándose dicho consentimiento con el valor del reconocimiento previsto en el mismo artículo 49 de la Ley de Registro Civil (L.R.A., 9.3).

Esta ley no precisa ninguna característica de la pareja no casada para valorar el consentimiento del varón como reconocimiento del hijo, cuando se realice la fecundación con aportación de donante. Será posible por tanto atribuir a dicho consentimiento el valor de reconocimiento cualquiera que sea el tiempo de convivencia de la pareja o incluso sin dicha convivencia.

La referida Ley de Arrendamientos Urbanos concede un derecho de continuidad en el arrendamiento al conviviente con el arrendatario, en las situaciones de desistimiento o extinción del contrato o muerte del arrendatario, casi equivalente al que se concede al cónyuge. Se establece este derecho de continuidad en favor de «la persona que hubiera venido conviviendo con el arrendatario de forma permanente en análoga relación de afectividad a la de cónyuge, con independencia de su orientación sexual, durante al menos los dos años anteriores», «salvo que hu-Page 50bieran tenido descendencia en común, en cuyo caso bastará la mera convivencia». Las situaciones previstas son las mismas en que el cónyuge puede continuar el arrendamiento (L.A.U., 12.4; 16.1.b), Disposición Transitoria Segunda, 7).

Esta norma reconoce al conviviente more uxorio el mismo derecho de continuación o sucesión mortis causa en el arrendamiento de la vivienda que al cónyuge, si existe descendencia. Si no la hay establece una diferencia con el cónyuge, ya que éste continúa o sucede en el arrendamiento sin exigencia alguna de tiempo de convivencia o de duración del matrimonio.

La norma penal en la circunstancia mixta de parentesco para atenuar o agravar la resposabilidad según la naturaleza, motivos y efectos del delito, equipara con el cónyuge agraviado, a «quien se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad» con el ofensor (C.P. 1995, art. 23); y en el delito de violencia física habitual sobre el cónyuge también existe igual equiparación (C.P., art. 153) así como en la falta cuando no exista delito de lesión (C.P., art. 617.2, segundo apartado).

La Ley de Asilo, reguladora de la condición de refugiado de 26 de marzo de 1984, equipara también con el cónyuge para conceder el asilo, «a la persona con quien se halle ligado por análoga relación de afectividad y convivencia» (art. 10.1).

En cuanto al proceso, la L.O.P.J. tiene en cuenta junto al matrimonio «la situación de hecho asimilable» a efectos de abstención y recusación de jueces y magistrados (art. 219; ver también art. 391) 3.

3. La convivencia «more uxorio» en la jurisprudencia

La doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional sobre la convivencia estable more uxorio define con toda claridad la situación actual en nuestro ordenamiento, que cabe resumir así: a) existe neta diferencia entre la institución matrimonial y la convivencia more uxorio al estar regulada y protegi-da la primera por la C.E. y no la segunda, aunque dentro del libre desarrollo de la personalidad la C.E. permite optar por el estado de casado o la unión de hecho; b) no son aplicables a la convivencia more uxorio las normas del régimen económico matrimonial por existir diferencias evidentes entre ambas situaciones, sin que ello lesione el derecho fundamental de igualdad al faltar analogía entre las mismas; c) el legislador ordinario podría establecer las normas sobre régimen económico del matrimonio, para la convivencia more uxorio, con determinados requisitos, sin que a ello se opusiera la Constitución, que tampoco se opone a que la ley vigente no las aplique; d) son lícitos los pactos entre convivientes para regular sus derechos patrimoniales durante la convivencia; e) a fal-ta de pactos expresos, cuando existan tácitamente o por facta concludentia, procede aplicar o bien las normas de la sociedad universal o las de la comunidad de bienes y evitar el enriquecimiento injusto de uno a costa del Page 51 otro, en su caso 4.

4. Contenido de la protección familiar

El artículo 39.1 no precisa el contenido de la protección de la familia, pero señala claramente que su protección es social, económica y jurídica; para precisar más el mandato normativo cabe acudir a su contexto en el triple ámbito material que señala y, en su caso, ver el cumplimiento dado a dicho mandato por los poderes públicos, a través del desarrollo legislativo 5.

a) Ambito social. La Constitución tiene en cuenta el grupo familiar en dos puntos, la intimidad familiar (C.E. , 18.1 y 4) y la educación de los hijos (C.E. , 27.3 y 7). La protección en ambos casos se orienta a la protección familiar en aspectos importantes de la vida social.

La protección de la intimidad familiar se desarrolla en la Ley Orgánica de 5 de Page 52 mayo de 1982 que se refiere a la persona o familia (arts. 2.1, 3 y 4) y legitima para ejercer las acciones en defensa del honor, intimidad e imágen de una persona fallecida, a falta de persona designada por ésta, a su cónyuge, descendientes, ascendientes y hermanos que viviesen al tiempo de su fallecimiento (artícu-lo 4.2); esta legitimación se inspira en la defensa de la familia, como grupo, acentuándose su énfasis familiar al no señalarse orden de preferencia en la legitimación, pues la ley autoriza a cualquiera de ellas para ejercer la acción de protección (art. 5.1). La Ley toma en cuenta el grado en que les afectó la ofensa del pariente, según señale el juez, para la distribución de la indemnización del daño moral (art. 9).

Otro derecho fundamental garantizado en una perspectiva familiar es el de la enseñanza en que se garantiza a los padres «que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones» (C.E. , 27.3). Se reconoce también a los padres intervención en la gestión de centros docentes sostenidos por fondos públicos en los términos que determine la ley (C.E. , 27. 5 y 7).

Es un derecho de gran trascendencia social para la protección familiar, pues por virtud de esta norma la familia puede velar por la formación de sus hijos. El Estado debe respetar la orientación de la familia como grupo social independiente que no puede absorber. Al Estado corresponde en cambio hacer respetar los límites generales de toda enseñanza, el respeto a los principios democráticos y de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales (C.E. , 27.2).

b) Ambito económico. La Constitución alude a la remuneración del trabajo y a la tercera edad en normas que tienen en cuenta la protección económica de la familia (arts. 35.1 y 50).

Se reconoce el derecho al trabajo de todos los españoles y a una remuneración «suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia, sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón de sexo» (C.E. , 35.1). El ámbito de la familia contemplada en esta norma estará en relación con las que obligan a prestar alimentos entre determinados parientes (C.C. , 142 y ss.). La norma constitucional debe desarrollarse por la legislación laboral y de funcionarios públicos teniendo en cuenta la existencia de parientes a cargo del trabajador o funcionario; igual ocurre con la Seguridad Social, aunque el artículo 41 no alude a la familia, por su conexión con el sistema laboral. En relación con los hijos, no cabrá hacer distinción entre los habidos en matrimonio o fuera de él (C.E. , 39.2). Respecto a la tercera edad, los poderes públicos, «con independencia de las obligaciones familiares, promoverán su bienestar con un sistema de servicios sociales que atenderán sus problemas específicos de salud, vivienda, cultura y ocio (C.E. , 50). La norma asigna a los poderes públicos una función complementaria, que sin sustituir a la familia, vele por las necesidades y bienestar de la tercera edad.

c) Ambito jurídico. Tema importante para la protección de la familia es su es-Page 53tabilidad en la vivienda al que algunas Constituciones hacen referencia. La nuestra reconoce el derecho de todos los españoles a «disfrutar de una vivienda digna y adecuada» y ordena a los poderes públicos dictar las normas pertinenes para la efectividad de este derecho (art. 47; ver comentario).

Para la estabilidad de la familia en el uso de la vivienda se han reformado el Código Civil y otras leyes para favorecer el interés familiar más allá del particular de cada cónyuge o de la otra parte contratante con uno de ellos. En el C.C. se favorece el interés familiar en varios supuestos: adquisición de vivienda por ambos cónyuges, actos dispositivos del cónyuge titular, crisis conyugal 6.

La Ley de Arrendamientos Urbanos de 24 de noviembre de 1994 concede al cónyuge que conviva con el titular arrendatario de una vivienda, el beneficio de continuar el contrato en caso de desistimiento del titular, así como el derecho a subrogarse en el mismo a su fallecimiento (L.A.U., 12.4; 16.1.a); ya vimos que estos derechos se conceden, con algunos requisitos, al conviviente more uxorio del titular arrendaticio; igualmente se concede el derecho de subrogación mortis causa en el arrendamiento de la vivienda familiar a los descendientes del arrendatario sujetos a su patria potestad o tutela o que hubiesen convivido habitualmente con él durante los dos años anteriores al fallecimiento, así como a los hermanos con la misma convivencia y a los parientes hasta el tercer grado colateral que conviviesen dicho tiempo, que sufran determinada minusvalía (L.A.U., 16).

III Protección de los hijos e investigación de la paternidad
1. Protección de los hijos

El artículo 39.2 asegura «la protección integral de los hijos», pero además impone su igualdad «ante la ley con independencia de su filiación». La protección de los hijos ha de ser por tanto respetando el derecho fundamental a la igualdad sin discriminación por el nacimiento (C.E. , 14). Se duplica así la exigencia constitucional de igualdad sin discriminación entre los hijos, pues ya el artículo 14 imposibilitaría toda discriminación por la filiación, como la que existía en los Códigos Civiles del pasado siglo entre hijos legítimos e ilegítimos. Esta norma constitucional deroga, desde su promulgación, el sistema discriminatorio de nuestro Código Civil , Page 54 que siguió la tradicional discriminación entre los hijos. La discrimiación también inspiraba algunas compilaciones forales, como la de Navarra (leyes 70 y 72). El sistema discriminatorio por el nacimiento se acentuaba por las restriciones que algunos Códigos imponían al reconocimiento voluntario de la filiación por los padres naturales, sistema que ya en este siglo se atenuó en algunos paises 7.

La reforma del Código Civil para adaptarlo a la Constitución se realizó por Ley de 13 de mayo de 1981, que establece como norma esencial que «la filiación matrimonial y la no matrimonial, así como la adoptiva, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código» (C.C. , 108, ap. 2).

La referencia de la filiación al matrimonio resulta de ser éste un derecho fundamental protegido en la Constitución (C.E. , 32.1), y no implica discriminación ni atenta a la dignidad de la persona, pues en cualquier caso los hijos alcanzan los mismos derechos respecto de sus progenitores y familia como se revela en los alimentos que la ley impone a los ascendientes, respecto de sus descendiente, sin distinción alguna, en igual medida (C.C. , 143), a diferencia de lo que ocurría antes de la reforma en que el Código distinguía entre descendientes legítimos, naturales y aquellos en quienes no concurra la condición de naturales, que sólo tenían derechos a los llamados alimentos restringidos.

El principio de igualdad de efectos de la filiación también actúa en orden a la herencia después de la reforma del Código por la citada Ley de 13 de mayo de 1981, al no establecerse distinción entre los hijos matrimoniales y los no matrimoniales. Según el texto actual «son herederos forzosos: 1.º Los hijos y descendientes respecto de sus padres y ascendientes» (C.C. , 834.1.º). Desaparece así la diferente cuota que antes se establecía entre los legítimos y los naturales reconocidos, que sólo percibían la mitad de la cuota de los legítimos.

En la sucesión intestada se suprimen igualmente todas las anteriores distinciones según la filiación. En el texto vigente «los hijos y sus descendientes suceden a sus padres y demás ascendientes, sin distinción de sexo, edad o filiación» (CC 931).

2. Investigación de la paternidad
  1. Antecedentes. La norma constitucional del último inciso del artículo 39.2 se introdujo en el Senado sin ninguna oposición. Es casi idéntica a la que contenía la Constitución de 1931 8.

    Históricamente, a partir del Código de Napoleón, predominó el criterio prohibitivo o muy restrictivo de la investigación de la paternidad alegándose el posible chantaje al atribuir la paternidad a hombres ricos. El Código Civil español admitió la investigación en la llamada filiación natural sólo en determinados casos y en la Page 55 no natural con criterio aún más restrictivo. La Compilación de Cataluña siguió otros precedentes históricos favorables a la investigación de la paternidad, apartándose de nuestro Código Civil 9.

    En el Derecho comparado actual se admite la libre investigación de la paternidad, con diferentes sistemas, a nivel de ley ordinaria, no siendo usual su regulación constitucional 10.

  2. Reforma del Codigo Civil . El sistema del Código Civil , discriminatorio entre los hijos y contrario al derecho fundamental de igualdad sin discriminación por razón de nacimiento (C.E. , 14), ya quedó derogado virtualmente desde la promulgación de la Constitución (publicada en el B.O.E. del 29 de diciembre de 1978), en virtud de la derogación expresa que ésta contenía (C.E. , Disposición Derogatoria número 3), con independencia del desarrollo ulterior del principio de igualdad, como reconoció el Tribunal Constitucional 11.

    El sistema de filiación del Código Civil se derogó de modo formal por Ley de 13 de mayo de 1981, que reformó dicho Código en varias materias y en este punto dispuso: «En los juicios sobre filiación será admisible la investigación de la paternidad y de la maternidad mediante toda clase de pruebas, incluso las biológicas» (C.C. , art. 127 ap. 1); la reforma añade un segundo párrafo: «El juez no admitirá la demanda «si con ella no se presenta un principio de prueba de los hechos en que se funde» (C.C. , 127 ap. 2).

    La admisibilidad de la libre investigación de la paternidad, defendida por la generalidad de la doctrina y ya existente en otros países cierra la etapa decimonónica de sentido restrictivo de nuestro Código Civil . Sobre los medios de prueba, el legislador no exige ninguno determinado al admitirlos todos, como también para el principio de prueba exigible para la admisión de la demanda; este requisito puramente procesal, como acertadamente interpreta la jurisprudencia, es también ilimitado, no siendo precisa ni siquiera la forma documental en sentido estricto, por lo que es posible la admisión de la demanda con la aportación de acta notarial conteniendo declaraciones testificales o simplemente ofreciendo información testifical. Como veremos más adelante la jurisprudencia interpreta de modo espiritualista este requi-Page 56sito, que no puede restringir la libre investigación de la paternidad que la Constitución manda «posibilitar».

    La prueba biológica elimina toda duda sobre la paternidad; en el estado actual de la ciencia se considera muy elevado el grado de certidumbre y el Código la considera «prueba directa». El Código admite toda clase de pruebas, pero destaca algunos medios por su singular relevancia: «Aunque no haya prueba directa de la generación o del parto, podrá declararse la filiación que resulte del reconocimiento expreso o tácito, de la posesión de estado, de la convivencia con la madre en la época de la concepción, o de otros hechos de los que se infiera la filiación de modo análogo» (C.C. , 135).

    Junto a los tradicionales medios de obtener el reconocimiento forzoso de la paternidad (escrito indubitado del padre y posesión continua del estado de hijo natural) se admite la convivencia con la madre en la época de la concepción, de la que la ley induce una presunción al modo de la tradicinal que resulta del matrimonio (pater is est quem nuptiae demonstrat). Estos tres medios (reconocimiento, posesión de estado y convivencia) se destacan en la norma como presunciones iuris. Finalmente, la ley deja abierta al juez la posibilidad de inferir «de otros hechos» la filiación, mediante una presunción conforme al artículo 1253 del propio Código Civil , esto es, cuando exista un enlace preciso y directo entre el hecho demostrado y el que se trate de demostrar «según las reglas del critero humano». El juez puede inferir de los hechos que estime probados la filiación reclamada.

  3. Jurisprudencia sobre prueba de la paternidad: La petición de prueba biológica derivada del análisis de la sangre da lugar a la frecuente negativa del presunto padre demandado para la necesaria extracción de la sangre alegando su derecho a la integridad física y moral e intimidad personal (C.E. , 15 y 18.1), como derechos fundamentales garantizados constitucionalmente (C.E. , 53.2), así como la invocación por parte del que reclama la paternidad de su derecho constitucional a dicha prueba para establecer su filiación y su derecho a la dignidad (C.E. , 10.1 y 39.2).

    El T.S. sienta una doctrina reiterada sobre el tema valorando sus diversos aspectos: a) respecto a las consecuencias de dicha negativa, aun no constituyendo una ficta confessio, «ha de relacionarse con los restantes elementos probatorios y es un dato de gran valor cuando va unida a otras pruebas o indicios que revelan la razonable posibilidad de la unión carnal de la que no debe esperarse una prueba plena y directa» (S.T.S.-1.ª de 18 de mayo de 1994) 12; b) en lo relativo al «derecho constitucional del presunto padre a su intimidad, integridad y honor sólo ha de recordarse que se está debatiendo sobre el derecho de la persona a conocer su verdadera filiación (S.T.S. de 15 de marzo de 1989), lo que afecta a su dignidad y al desarrollo de su personalidad, derechos ambos fundamentales reconocidos en el artículo 10.1 C.E. (Ss.T.S. de 26 de enero de 1993) y la doctrina jurisprudencial sobre valoración de la negativa a la prueba no conduce a violación de los derechos del presunto padre, pues las pruebas biológicas no afectan a la integridad física y moral de la persona ni mucho menos implican intromisión en su intimidad u honor, sino que constituyen un medio de prueba legítimo en el proceso sobre investigación de la paternidad» (S.T.S. de 28 de mayo de 1994; también S.T.S. de 27 de mayo de 1994); c) la negativa es calificada de fraude de ley del ar-Page 57tículo 6.4 C.C. y de ejercicio antisocial de un derecho del artículo 7.2 C.C. (S.T.S. de 14 de julio de 1988). El T.C. valora la negativa del presunto padre a someterse a la prueba biológica como una vulneración de la tutela efectiva a que tiene derecho el demandante para que no se le cause indefensión (S.T.C. 7/1994, de 17 de enero).

    En cuanto a los medios de prueba conducentes a la declaración de paternidad son válidos: a) la práctica de la prueba biológica obtenida con un coeficiente de 99,62 por 100, lo que es incuestionable signo de certeza, ratificada por prueba testifical y de confesión (S.T.S. de 30 de junio de 1989; en base a diversos hechos probados «en unión a la negativa del demandado a someterse a la práctica de pruebas biológicas» (S.T.S. de 6 de febrero de 1991, que cita otras anteriores; b) la posesión de estado de la filiación del presunto padre (Ss.T.S. de 16 de febrero de 1989; 26 de junio de 1989); la posesión de estado se aprecia del conjunto de las pruebas (S.T.S. de 7 de mayo de 1990; c) la convivencia de las partes al tiempo de la concepción unido al trato como hijos de los menores revelador de posesión de estado de filiación (S.T.S. de 26 de junio de 1990); d) por presunciones conforme a los artículos 1249 y 1253 (S.T.S. de 5 de febrero de 1990) 13.

    El principio de prueba de los hechos en que se funde la demanda de investigación de la paternidad (C.C. 127 ap. 2) no significa un trámite previo a la admisión de la demanda como declara el T.S.: de la valoración del principio de jerarquía normativa (C.E. 9.3 y L.O.P.J. 6), resulta que el principio de admisión de toda clase de prueba, incluso las biológicas del artículo 127 párrafo 1C.C. , (es) trasunto del artículo 39.2 último inciso de la C.E. , de donde se sigue que el requisito procesal del párrafo 2.º constituye un complemento tendente a procurar la seriedad de la demanda, pero nunca una restricción ni un obstáculo a la posibilidad que abre la Constitución; desde esta perspectiva como más concorde con nuestra Carta Magna una interpretación del principio de prueba a que no convierta en elemento formal de rechazo la falta de incorporación a la demanda, de un escrito que contenga el mentado principio de prueba, bastando con que se presente o muestre (mostrar es sinónimo de presentar) en el cuerpo del escrito de demanda, referencias concretas a medios de prueba a practicar, que contribuyan a conferir al sustento fáctico de la petición, credibilidad y verosimilitud aunque luego no prospere la demanda (S.T.S. 7 de noviembre de 1995) 14.

IV Protección de las madres.Page 58

La Constitución establece conforme a las declaraciones y convenios internacionales la protección de las madres 15.

Así como la igualdad exigida por el artículo 32 se refiere a la mujer casada en sus relaciones matrimoniales (con el marido e hijos), el artículo 39.2 protege a las madres en general, estén o no casadas (como expresa la frase «cualquiera que sea su estado civil»), por lo que los poderes públicos, a los que se dirige el precepto, deben asegurar a todas las madres igual protección, sean célibes, divorciadas o casadas, sin discriminación por razón de su estado civil como circunstancia personal, lo que iría contra el artículo 14 inciso final C.E.

En relación con sus hijos, las madres célibes tienen iguales potestades que las casadas en el ejercicio de la patria potestad y otras relaciones parentales, conforme a la reforma del Código Civil que la atribuye por igual al padre y a la madre (C.C. 154, ap. 1), regla aplicable cualquiera que sea la situación de los padres, casados o no, ya que la filiación surte en todo caso los mismos efectos (C.C. 108, ap. 2).

La igualdad de las madres, comprende también la maternidad, es decir, la gestación, parto y tiempo posterior razonable, situación que exige especial asistencia reclamada por las declaraciones y convenios internacionales y que según el mandato constitucional deberá dispensarse por igual a todas las madres, cualquiera que sea su estado civil. La norma se proyecta hacia el Derecho laboral y Seguridad Social, a cuyo ámbito nos remitimos 16.

En el Código Civil , los gastos de embarazo y parto se comprenden entre los alimentos debidos por ciertos parientes «en cuanto no estén cubiertos de otro modo» (C.C. 142).

V Deberes asistenciales de los padres
1. Análisis de la norma constitucional Page 59

El número 3 del precepto reafirma el trato igualitario para los hijos habidos dentro o fuera de matrimono ya expresado en el número 2, a cuyo comentario me remito. Pero no existe duplicidad normativa, pues el número 2 se dirige a los poderes públicos, que aseguran la protección integral de los hijos, mientras que el número 3 se refiere a los padres para imponerles la asistencia de todo orden a sus hijos.

Esta duplicidad normativa de protección y asistencia de los hijos puede plantear el tema del carácter subsidiario de los poderes públicos respecto a los padres. La norma no expresa ese carácter subsidiario. El legislador constituyente puede haber considerado más favorable al menor una doble acción protectora, aunque en diverso plano. El criterio de doble asistencia parece desprenderse del artículo 50 que en relación a la tercera edad, impone a los poderes públicos «con indepenencia de las obligaciones familiares» el deber de promover su bienestar con un sistema de servicios sociales que atiendan a sus problemas específicos de salud, vivienda, cultura y ocio 17.

La norma no determina el contenido del deber asistencial de los padres, pero expresa que la asistencia es «de todo orden», con criterio acertado al evitar que resulte insuficiente en el futuro la enumeración del contenido más propia de ley ordinaria 18.

El deber asistencial se refiere a los hijos «durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda» (C.E. 39.3), con fórmula flexible que permite a la ley ordinaria enumerar los casos concretos según las circunstancias 19.

Estimo muy importante que la norma constitucional imponga deberes asistenciales tanto a los poderes públicos como a los padres y en su defecto a otros parientes, pero el desarrollo y medios de exigir su cumplimiento debe quedar a nivel de ley ordinaria que aprecie la evolución de los medios asistenciales y la estructura social que los atienda.

2. Desarrollo en el Código Civil y otras leyes

La reforma del Código Civil dio nueva estructura a las relaciones paternofiliales, que exponemos en líneas generales desde la prespectiva de los deberes asistenciales que la norma constitucional reclama.

Debe destacarse inicialmente que el nuevo sistema de poder conjunto de ambos progenitores sobre sus hijos comunes, ya expuesto, implica correlativa asun-Page 60ción por la madre de igual deber asistencial y responsabilidad patrimonial que el padre.

El deber más general que tienen los padres es el de velar por sus hijos y tenerlos en su compañía (C.C. 154, ap. 1.1.º); de este deber es un reflejo la responabilidad que se les impone por los daños causados por los hijos que se encuentren bajo su guarda (C.C. 1903, ap. 2) 20.

El Código Civil impone también a los padres respecto de sus hijos el deber de alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral (C.C. 154, ap. 2), deberes que hay que interpretar conforme al texto constitucional de modo omnicomprensivo, ya que la asistencia es «de todo orden» (C.E. 39.3).

El deber de educar y formación integral de los hijos se relaciona con la enseñanza que reciban en los centros públicos por lo que la Constitución impone a los poderes públicos que garanticen el derecho de los padres a que sus hijos reciban una formación religiosa y moral de acuerdo con sus propias convicciones (C.E. 27.3). Es congruente con este derecho de los padres que tengan alguna intervención en el control de los centros docentes, donde se educan sus hijos, derecho que expresamente se les reconoce respecto a los centros docentes sostenidos por la Administración con fondos públicos, en los términos que la ley establezca (C.E. 27.7). Los poderes públicos no pueden desconocer la atribución a los padres del deber de formación de los hijos, que el legislador ordinario ha de tener en cuenta.

La Ley Orgánica de 15 de enero de 1996 de Protección Jurídica del Menor al regular la acción de los poderes públicos dispone, además, que «velarán para que los padres, tutores o guardadores desarrollen adecuadamente sus responsabilidades»; también «facilitarán servicios accesibles en todas las áreas que afectan al desarrollo del menor» (art. 12.2). Exponemos esta importante ley en el apartado siguiente.

VI Protección del niño
1. Valor de la remisión a los acuerdos internacionales

El artículo 39.4 de la Constitución permite diversas opiniones sobre el valor que tengan en nuestro ordenmiento los acuerdos internacionales que velan por los derechos del niño, según se vea dicha norma como aceptación de tales acuerdos en bloque o como fuente de inspiración programática para el futuro legislador o como simple elemento de interpretación de las leyes españolas que velan por los derechos del niño.

La aceptación en bloque de los acuerdos internacionales sólo es posible cuando hayan sido ratificados por España, en cuyo caso forman parte de nuestro Derecho interno desde su publicación en el Boletín Oficial del Estado, conforme Page 61señala la Constitución en su artículo 96.1.

Los tratados no ratificados por España, aunque los haya firmado, no forman parte del Derecho español, por oponerse el citado artículo 96.1 a sensu contrario; pero el artículo 39.4 les confiere, en mi opinión, un valor de principio programático que puede servir de inspiración al futuro legislador; dichos acuerdos no ratificados pueden también, a mi juicio, servir como elemento revelador, en su caso, de la realidad social a tener en cuenta en la interpretación de las normas conforme a las reglas del Código Civil , que incorpora, junto a las tradicionales, la derivada de la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas las normas (C.C. 3.1).

Cuando se trate de normas relativas a derechos fundamentales y libertades que nuestra Constitución reconoce, se interpretarán conforme a la Declaración Univeral de Derechos Humanos y tratados sobre la materia ratificados por España (C.E. 10.2). Por aplicación de esta norma constitucional los derechos fundamentales reconocidos y aplicables al niño se interpretarán conforme a los tratados ratificados por España. Según la Ley Orgánica de Protección del Menor de 15 de enero de 1996, sus normas y las demás referentes a menores se interpretarán conforme a los tratados internacionales sobre la materia en que España sea parte (L.O. Menor 3, párrafo 3). Como veremos, esta Ley descarta la función interpretativa de los tratados en que España no sea parte.

2. Acuerdos internacionales

Los principales instrumentos internacionales aplicables a la protección del niño son: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 ; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966; Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, que inspira nuestra Ley Orgánica de 15 de enero de 1996 21.

El Pacto de Derechos Civiles y Políticos dedica al niño el artículo 24:

«1. Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado.

2. Todo niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y deberá tener un nombre.

3. Todo niño tiene derecho a adquirir una nacionalidad.

El Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales dedica al niño el número 3 del artículo 10:

«3. Se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia en favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra condición. Debe protegerse a los niños y adolescentes contra la explotación económica y social. Su empleo en trabajos nocivos para su moral y salud, o en los cuales peligre su vida o se corra el riesgo de perjudicar a su desarrollo normal, será sancionado por la ley. Los Estados deben establecer también límites de edad por debajo de los cuales quede prohibido y san-Page 62cionado por la Ley el empleo a sueldo de mano de obra infantil.

La Convención de Derechos del Niño aprobada por las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 constituye un extenso instrumento del que indicamos de modo sucinto algunos aspectos 22:

a) En primer lugar se establecen normas básicas: se define el concepto de niño como ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que por disposición de ley que sea aplicable haya alcanzado antes la mayoría de edad (art. 1); los Estados partes respetarán los derechos de la Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin discriminación alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales (art. 2.1); en todas las instituciones públicas o privadas, tribunales, autoridades y poder legislativo se tomará como primordial «el interés superior del niño» (art. 3.1); para asegurar la atención y cuidado del niño se tendrán en cuenta los derechos y deberes de los padres o tutores y tomarán las medidas adecuadas a ese fin (art. 1.2); se asegurará que las instituciones encargadas de la protección del niño, cumplan las normas, especialmente las de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal (art. 3.3); se respetarán los derechos y deberes de padres o tutores del niño, al impartirle la orientación adecuada (art. 5).

b) Derechos del Niño: el derecho a la vida, inscripción registral, nombre y nacionalidad, convivencia con los padres y en caso de separación de éstos, el derecho de visita y cuestiones conexas; evitar traslados ilícitos al extranjero (arts. 9 a 11), los derechos de expresar su propia opinión en los asuntos que le afecten, libertad de expresión y de buscar y recibir información, con algunas limitaciones, libertad de pensamiento, conciencia y religión, libertad de asociación y de reuniones pacíficas, de respeto a su vida privada o familiar (arts. 12 a 16).

c) Otras normas puntuales: que los niños reciban información procedente de varias fuentes nacionales e internacionales; garantizar que ambos padres asuman iguales obligaciones para con el niño; medidas que aseguren evitar al niño todo perjuicio o abuso físico o mental; en la adopción prevalecerá el interés superior del niño; atender a su protección como refugiado (arts. 17 a 22). Page 63

3. Derechos del niño en España

Al comentar los números anteriores del artículo 39 C.E. expuse diversos aspectos de los deberes de los padres y correlativos derechos de los hijos, sin discriminación alguna por razón de nacimiento u otra circunstancia, según las reformas legislativas que desarrollaron esta norma constitucional. La reciente Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, trata de profundizar en la protección de los derechos del niño, invocando la norma constitucional comentada y diversos tratados ya ratificados, especialmente la Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 1989 que se ha expuesto, para completar la reforma de las instituciones de protección de menores 23.

La Ley en una primera parte sienta algunos principios generales y reconoce a los menores los derechos fundamentales contenidos en nuestra Constitución , con adecuadas matizaciones (arts. 1 a 11); una segunda parte regula principios y actuaciones de la Administración para la protección de menores (arts. 12 a 22); finalmente se reforman determinadas instituciones protectoras como la tutela y adopción reguladas en el Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil (arts. 23 y 24 y Disposiciones Finales 1 a 19).

A) Principios generales: a) se aplica la Ley «a los menore de dieciocho años que se encuentren en territorio español, salvo que en virtud de la ley que les sea aplicable hayan alcanzado anteriormente la mayoría de edad» (art. 1); b) «primará el interés superior» del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir; c) las medidas que conforme a la Ley se adopten tendrán carácter educativo; d) «las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva» (art. 2); e) los derechos reconocidos a los menores se ejercitan sin discriminación por ninguna circunstancia personal, familiar o social (art. 3, ap. 1); f) las normas de esta Ley, las dictadas para su desarrollo y leyes referentes a los menores, se interpreten conforme a los tratados internacionales de que España sea parte y especialmente con la Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 (art. 3, ap. 2).

B) Derechos reconocidos: honor, intimidad y propia imagen, información, libertad ideológica, participación, asociación y reunión, libertad de expresión y a ser oído (arts. 4 a 9). Estos derechos, ya reconocidos como fundamentales por la Constitución (salvo el de ser oído), se modalizan para su ejercicio por los menores, posibilitando más su práctica eficacia. Indicamos sucintamente algunas características de estos derechos del menor.

Derecho al honor, a la intimidad y a la propia imágen. Como se expuso ya (II), Page 64 la protección a la familia se desarrolló en orden a la intimidad personal y familiar por Ley Orgánica de 5 de mayo de 1982 (v. comentario al art. 18 C.E. ), de la que destacamos los aspectos atinentes a la familia, pero la Ley del Menor desarrolla específicamente la protección del menor en tan importante esfera de la vida, extendiendo su normativa a la inviolabilidad del domicilio familiar, de la correspondencia y de las comunicaciones (L.O. Menor 4.1).

Se considera supuesto típico de protección del menor, como intromisión ilegítima, «cualquier utilización de su imagen o su nombre en los medios de comunicación que pueda implicar menoscabo de su honra o reputación o que sea contraria a sus intereses, incluso si consta el consentimiento del menor o de sus representantes legales» (L.O. Menor 4.3). Esta norma hace inaplicable al menor la eficacia del consentimiento del interesado según la Ley de Protección al Honor (art. 2.2).

Los padres o tutores y los poderes públicos respetarán estos derechos del menor y los protegerán frente a terceros. Al Ministerio Fiscal corresponde el ejercicio de las acciones pertinentes, de oficio o a instancia del menor o persona interesda (L.O. Menor 4).

Derecho a la información. Los padres y poderes públicos velarán para que la información que reciban los menores sea veraz, plural y respetuosa con los principios constitucionales. Podrán dictarse normas especiales de publicidad y programación dirigida a menores para evitarles perjuicio moral o físico. Está legitimado el Ministerio Fiscal y Administraciones Públicas competentes para ejercer las acciones pertinentes (L.O. Menor 5).

Libertad ideológoca. Los padres o tutores tienen el derecho y el deber de cooperar para que el menor ejerza esta libertad de modo que contribuya a su desarrollo integral. El ejercicio de esta libertad de ideología, conciencia y religión tiene los límites prescritos por la Ley y el respeto del derecho y las libertades de los demás (L.O. Menor 6).

Derecho de participación, reunión y asociación. Para que los menores puedan participar plenamente en la vida social, cultural, artística y recreativa, los poderes públicos promoverán las organizaciones adecuadas (L.O. Menor 7.1).

El derecho de asociación comprende el de formar parte de las asociaciones juveniles e infantiles conforme a la Ley y el de promoverlas, debiendo nombrar un representante conforme a sus estatutos para que dichas asociaciones puedan obligarse civilmente. Si la pertenencia a una asociación perjudica el desarrollo integral del menor, cualquier persona o entidad pública podrá dirigirse al Ministerio Fiscal, que promoverá las medidas de protección necesarias (L.O. Menor 7.2).

El derecho de reunión comprende el de participar en las de carácter público y en manifestaciones pacíficas convocadas conforme a Ley, así como el de promoverlas y convocarlas, pero en este caso requieren consentimiento expreso de sus padres, tutores o guardadores (L.O. Menor 7.3).

Derecho a la libertad de expresión. Se reconoce este derecho en los mismos términos previstos en la Constitución, pero con el límite específico de la protección de la intimidad e imagen del propio menor conforme a esta Ley. El ejercicio de este derecho podrá estar sujeto a las restricciones que prevea la Ley para garantizar el respeto de los derechos de los demás o la protección de la salud, seguridad u or-Page 65den público (L.O. Menor 8.1 y 3).

El derecho a la libertad de expresión del menor comprende la publicación y difusión de sus opiniones, edición y producción de medios de difusión y acceso a ayudas de las Administraciones Públicas a tal fin (L.O. Menor 8.2).

4. Actuaciones administrativas de protección del niño

La Administración debe actuar en protección del menor cuando conozca que se encuentra en situación de peligro para su formación integral. La Ley prevé la asunción por las entidades públicas competentes de la guarda o tutela del menor (L.O. Menor 12.1).

Procede la tutela por Ministerio de la Ley cuando el menor se encuentra en situación de desamparo, que se define como «la que se produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material» (C.C. 172.1, ap. 2 redacción L.O. Menor 1996),

Cuando no esté en desamparo el menor, pero sea previsible una situación de riesgo de sufrir perjuicio para su desarrollo personal o social, la autoridad pública competente tomará las medidas adecuadas para disminuir los factores de riesgo y dificultad social que incidan en la situación y seguirá la evolución del menor en su familia (L.O. Menor 17).

La tutela por Ministerio de la Ley se lleva a cabo mediante el acogimiento familiar o residencial. El acogimiento familiar por la persona que designe la entidad pública produce la plena participación del menor en la vida de familia e impone a quien lo recibe las obligaciones de velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral (C.C. 173.1 y 173 bis texto de 1996). La Ley del Menor introduce en el Código Civil una regulación detallada de la forma de constituir el acogimiento familiar y sus varias modalidades, atendiendo a su duración y edad del acogido (C.C. 173 y 173 bis texto 1996).

El Ministerio Fiscal tiene relevante función inspectora de la tutela, acogimiento y guarda de menores conforme a esta normativa (C.C. 174).

5. Protección penal del menor

El Código Penal de 23 de noviembre de 1995, entre otras normas encami-nadas a la protección de menores tipifica como delito la utilización de un menor o incapaz «con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos» (C.P. 189.1).

Se impone multa a «quien tuviere bajo su potestad, tutela, guarda o acogimiento un menor o incapaz y que con noticia de la prostitución de éste no haga lo posible para impedir su continuación en tal estado, o no acudiere a la autoridad para el mismo fin si carece de medios para su custodia» (C.P. 189.2).

En los casos anteriores el Ministerio Fiscal promoverá las acciones pertinentes Page 66 con objeto de privar de la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar a quienes incurran en dichas conductas (C.P. 189.3).

El Código Civil regula la privación de la patria potestad en virtud de sentencia por incumplimiento de los deberes de los padres (C.C. 170) y la remoción del tutor de su cargo por igual causa (C.C. 247).

6. Legislación de Cataluña

En Cataluña se han aprobado por su Parlamento varias leyes relativas a protección de menores. La más reciente, la Ley 8/1995, de 27 de julio, de Atención y Protección de los Niños y Adolescentes, modifica la anterior Ley 37, de 30 de diciembre de 1991, sobre Proteción de Menores Desamparados y de Adopción.

La Ley de 1991, como la Ley estatal de 11 de noviembre de 1987, modificó la adopción regulando el acogimiento familiar. La Ley de 1995 sigue la Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 sobre Derechos del Niño, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990.

La Ley de 1995 reconoce los derechos del niño, como en la Convención de Naciones Unidas, y establece el principio de prevalencia del interés superior del menor en las decisiones que le afectan. Tiene relevancia la primacía de la familia en relación con el menor: «La responsabilidad primordial de la crianza y formación del menor corresponde al padre y a la madre o a las personas cuya guarda tienen atribuida, de acuerdo con lo que dispone la legislación vigente» (art. 17.1), norma inspirada en la citada Convención (artículo 18.1) 24.

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[1] La Declaración Universal de Derechos Humanos, además de referirse al ius connubii y a la protección de la familia en general (art. 16), asegura asistencia y cuidados especiales a la maternidad y a la infancia, añadiendo que «los niños nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio tienen derecho a igual protección social» (art. 25.2). El Convenio de Roma de 1950, asegura el derecho al matrimonio, la no discriminación en los derechos y libertades de dicho Convenio, por ninguna circunstancia como la del nacimiento (arts. 12 y 14). Normas muy similares contienen los Pactos de Derechos Civiles y Políticos (arts. 23 y 24) y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 10), ambos hechos en Nueva York en 1966, ratificados por España en 1977.

[2] La Ley de 7 de julio de 1981, antes citada, concedió derecho a la pensión de supervivencia a quienes hubieran vivido como cónyuges y «no hubieran podido contraer matrimonio por impedírselo la legislación» anterior, cuando el fallecimiento de su conviviente haya tenido lugar antes de la vigencia de dicha ley (Disp. Adicional 10.ª, regla 2.ª). El doble requisito del fallecimiento del causante de la pensión antes de la vigencia de esta Ley y de no haber podido contraer matrimonio la pareja por imposibilidad legal, es decir por estar uno al menos casado y no poderse divorciar, confiere a esta norma un carácter claramente transitorio y excepcional en contemplación a la inexistencia de ley divorcista. No puede ser interpretada extensiva o analógicamente (Ss.T.C. 27/1986, F.J. 2; 260/1988, F.J. 4, y 184, de 15 de noviembre de 1990, F.J. 1, que resume las anterires).

[3] La L.E.Crim. , según reforma de 30 de abril de 1992, toma en cuenta la convivencia de hecho como legitimación en la rehabilitación de la memoria del conviviente fallecido y castigo del verdadero culpable (art. 955). Igual legitimación al conviviente por Ley Orgánica de 24 de mayo de 1984, de Habeas Corpus.

[4] La anterior doctrina se contiene, entre otras, en las siguientes sentencias: a) «Es claro que en la C.E. de 1978 el matrimonio y la convivencia extramatrimonial no son realidades equivalentes. El matrimonio es una institución social garantizada por la Constitución y el derecho del hombre y de la mujer a contraerlo es un derecho constitucional (art. 32.1), cuyo régimen jurídico corresponde a la ley por mandato constitucinal (art. 32.2). Nada de ello ocurre con la unión de hecho more uxorio, que ni es una institución jurídicamente garantizada ni es un derecho constitucional expreso a su establecimiento. El vínculo matrimonial opera ope legis en la mujer y en el marido una pluralidad de derechos y deberes que no se producen de modo jurídicamente necesario entre el hombre y la mujer que mantienen una unidad de convivencia estable no basada en el matrimonio. Tales diferencias constitucionales entre matrimonio y unión de hecho pueden ser legítimamente tomadas en consideración por el legislador a la hora de regular las pensiones de supervivencia. Es cierto que la posibilidad de optar entre el estado civil de casado o de soltero está íntimamente vinculada al libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 C.E. ), de modo que el Estado no puede imponer un determinado estado civil. Pero lo que no reconoce la C.E. es un pretendido derecho a formar una unión de hecho que, por imperativo del artículo 14 sea acreedora al mismo tratamiento que el dispensado por el legislador a quienes ejercitando el derecho constitucional del artículo 32.1 contraigan matrimonio y formalicen así la relación que, en cuanto institución social, la C.E. garantiza» (S.T.C. 184, de 15 de noviembre de 1990, F.J. 3; reitera esta doctrina la S.T.C. de 28 de febrero de 1994); b) No cabe aplicar analógicamente a las uniones de hecho las normas del Código Civil sobre régimen económico de las uniones matrimoniales, ya que existen considerables diferencias, «así, mientras las primeras son simplemente fácticas, están al margen del acto formal, canónico o civil, las segundas no, lo que da lugar a que respecto a estas últimas surjan una serie de derechos, así como muy diversas obligaciones como el status iuris de casado/a que tampoco es de aplicación a las uniones more uxorio y lo mismo acontece con los requisitos que la disolución de las matrimoniales requieren y no juegan en las de puro hecho». Por estas diferencias se rechaza la aplicación analógica del régimen de gananciales a las uniones de hecho sin que se lesione el principio de igualdad del artículo 14 C.E. (S.T.S. de 30 de diciembre de 1994 con cita de otras anteriores); c) «el legislador podría extender a las uniones estables de hecho, al menos en determinadas condiciones, los beneficios de la pensión de viudedad. Extensión que en modo alguno resultaría vedada por el artículo 14 ni encontraría obstáculo en los artículos 32 y 39 C.E. Pero que dicha extensión sea constitucionalmente admisible no implica que la opción contraria y en la actualidad vigente no lo sea» (S.T.C. 184, de 15 de noviembre de 1990, F.J. 3); d) ante la imposibiliad de aplicar analógicamente el régimen económico del matrimonio, la jurisprudencia aplica los pactos expresos o tácitos existentes entre los convivientes de constituir un condominio o una sociedad particular o universal, «pactos expresos o facta concludentia que requieren inequívocamente que conste fue su voluntad la de hacer comunes todos o algunos de los bienes durante la duración de la unión de hecho» (S.T.S. de 18 de mar-zo de 1995, que cita la de 18 de octubre de 1993, entre otras; en el caso el T.S. aprecia la existencia de una sociedad univeral, apliando las reglas de la comunidad de bienes conforme al artículo 1669 C.C. ).

[5] La Constitución portuguesa de 1976 precisa más el contenido de la protección familiar al referirse a la independencia social y económica de la unidad familiar, a la asistencia materno-infantil y a la ancianidad, a la cooperación del Estado en la educación de los hijos, entre otras materias (art. 67).

[6] Con aplicación al régimen económico del C.C. los actos dispositivos sobre la vivienda y muebles de uso ordinario de la familia requieren el consentimiento de ambos cónyuges o, en su caso, autorización judicial, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges (C.C. 1320); bajo el régimen de la sociedad de gananciales, la adquisición de la vivienda y ajuar familiares a plazos hecha por uno de los cónyuges antes de empezar dicha sociedad, si parte del precio se satisface con dinero ganancial, corresponderán a la sociedad y al cónyuge en proporción a sus respectivas aportaciones, en contra de la regla general que atribuye la adquisición sólo al cónyuge que la hace (C.C. 1357 en relación con el 1354); también en dicho régimen de comunidad de bienes, el cónyuge supérstite tiene un derecho preferente a adjudicarse en su haber su vivienda habitual, compensando el exceso en su caso, o bien, a su elección, un derecho de uso o habitación sobre dicha vivienda (C.C. 1407 en relación con el 1406 núm. 4.º); en los casos de nulidad, separación o divorcio, a falta de convenio de los cónyuges aprobado judicialmente, el uso de la vivienda familiar y objetos de uso ordinario en la misma, corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, exigiéndose para disponer de dichos bienes, aunque pertenezcan al otro cónyuge, el consentimiento de ambos o, en su caso, autorización judicial (C.C. 96).

[7] La Constitución española de 1931 instauró un sistema de igualdad de los hijos ante la ley sin que pudiera ser fundamento de privilegio jurídico, entre otras circunstancias, la filiación (arts. 43 y 25).

La vigente Ley del Registro Civil de 1957 trata de evitar que pueda desvelarse la falta de reconocimiento de los progenitores del hijo nacido fuera de matrimonio, ordenando se le impongan por el encargado dos apellidos de uso corriente cuando se desconozca la filiación de ambos progenitores (L.R.C. 55 y R.R.C. 191).

[8] Se debe a un voto del Grupo Parlamentario de Progresistas y Socialistas Independientes defendido por el Senador Villar Arregui, aprobado por 164 votos a favor, ninguno en contra y cinco abstenciones, en la Sesión Plenaria del 28 de septiembre de 1978 (Diario de Sesiones del Senado, núm. 61, pág. 3075).

Constitución de 1931, artículo 43, párrafo 4.º: «Las leyes civiles regularán la investigación de la paternidad».

[9] Compilación de Cataluña: «Los hijos nacidos fuera de matrimonio podrán promover las acciones conducentes a la investigación, prueba y declaración de su filiación y exigir de sus padres el cumplimiento de las obligaciones que tal condición les impone» (art. 4).

[10] Constitución italiana, artículo 30, párrafo 4.º: «La ley dicta normas y límites para averiguar la paternidad.»

[11] S.T.C. 80/1982, de 20 de diciembre de 1982 (B.O.E. de 15 de enero de 1983): Ante el rechazo de la acción de reclamación de la filiación natural por haber caducado la acción conforme al artículo 137 C.C. en su versión originaria, el T.C. concede el amparo por haber sido derogado dicho precepto desde la promulgación de la C.E. , como incompatible con el principio de igualdad del artículo 14, que impedía el diferente ejercicio de la acción de filiación por hijos legítimos (art. 118 C.C. ) e ilegítimos (art. 137 C.C. ).

[12] Sentencias Tribunal Supremo anteriores: 14 de noviembre de 1987, 2 de marzo de 1988, 5 y 7 de marzo y 17 de junio de 1992, 26 de enero y 28 de abril de 1993 (citadas en la del texto las de los dos años anteriores); Sentencias Tribunal Supremo posteriores: 27 de mayo de 1994: 21 de octubre y 20 de diciembre de 1994.

[13] Sentencia Tribunal Supremo de 16 de febrero de 1989; ponente, Latour Brotons: «A la vista de la reforma llevada a cabo en el C.C. por la Ley 11/1981, de 13 de mayo, puede afirmarse que la posesión de estado de filiación no es más que una situación residual en que puede hallarse el hijo cuya paternidad no matrimonial no le esté reconocida formalmente y, sin embargo, las circunstancias concretas en que se halla en el seno de la sociedad o de la familia, permiten establecer el reconocimiento presunto de la filiación por la homologación judicial de estas circunstancias mediante la sentencia firme que así lo proclame.»

[14] Esta sentencia cita como precedentes las Ss.T.S. de 12 de noviembre de 1987, 21 de diciembre de 1989, 19 de enero de 1990, 3 de diciembre de 1991 y 20 de octubre de 1993; en igual línea S.T.S. de 28 de mayo de 1994, que considera que de ordinario el principio de prueba será por escrito, no sólo la prueba documental stricto sensu, sino otros medios documentales en sentido amplio o declaraciones prestadas por escrito, o sea, pruebas documentadas como las manifestaciones en acta notarial y con una interpretación espiritualizada cabe sostener que ni siquiera es preciso que el principio de prueba se plasme en determinado documenrto acompañado a la demanda, sino que basta conste el ofrecimiento de practicar determinadas pruebas en el momento adecuado, y de este modo llevar un control de la razonabilidad de la demanda, al ser un requisito procesal para procurar la seriedad, pero nunca una restricción ni obstáculo a la posibilidad que abre el artículo 39.2 C.E.

[15] Declaración Universal, artículo 25.2: «La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales». Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Nueva York de 1966: «Se debe conceder especial atención a las madres durante un período razonable antes y después del parto. Durante dicho período a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social» (art. 10.2).

[16] Según el Pacto de Nueva York de 1966 sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, «se debe conceder especial atención a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto. Durante dicho período a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social» (art. 10.2).

[17] La Constitución de 1931 confería al Estado un carácter subsidiario respecto a los deberes asistenciales de los hijos: «Los padres están obligados a alimentar, asistir, educar e instruir a sus hijos. El Estado velará por el cumplimiento de estos deberes y se obliga subsidiariamente a su ejecución» (art. 43, párrafo 2.º). Pero esta norma no se refería a la tercera edad.

[18] El texto definitivo se introdujo en el Senado. El aprobado por el Pleno del Congreso se refería a «alimentos, educación, instrucción y toda asistencia durante la minoría de edad» (art. 35, número 3).

[19] Redacción definitiva por la Comisión Congreso-Senado; el Congreso limitaba la asistencia a la minoría de edad, el Senado añadió a la minoría, los subnormales en todo caso.

[20] Según el texto originario del C.C. la responsabilidad no recaía en la madre más que en caso de muerte o incapacidad del padre, dado el carácter subsidiario del poder de la madre sobre los hijos.

[21] Los dos Pactos de Nueva York fueron ratificados por España el 13 de abril de 1977, B.O.E. 30 de abril de 1977, Disposiciones Generales 1977, I, núms. 10733 y 10734. La Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 fue ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, B.O.E. de 31 de diciembre de 1990, núm. 313, pág. 38897.

[22] El Convenio está abierto a la firma de todos los Estados, que deberán depositar los instrumentos de ratificación en la secretaría general de dicho organismo. La ratificación de España tuvo lugar... Consta de un preábulo y 54 artículos, los últimos dedicados a ratificación del Convenio.

[23] La Ley Orgánica del Niño valora las transformaciones sociales operadas últimamente como «reconocimiento pleno de la titularidad de los derechos de los menores de edad y de una capacidad progresiva para ejercerlos» (E. de M. 2, párrafo 4).

La E. de M. alega que el conocimiento científico actual permite concluir que «no existe una diferencia tajante entre las necesidades de protección y las necesidades relacionadas con la autonomía del sujeto, sino que la mejor forma de garantizar social y jurídicamenete la protección de la infancia es promover su autonomía como sujetos. De esta manera podrán ir construyendo progresivamente una percepción de control acerca de su situación personal y de su proyección de futuro»; y añade, «ésta es la concepción de sujeto sobre la que descansa la presente Ley» (E. de M. 2, párrafo 8).

[24] FERRER RIBA: «Derechus del menor... en Cataluña», Estudios Constitucionales, Derecho Privado y Constitución, núm. 7 septiembre-diciembre 1995, págs. 31 a 57.