Artículo 39: Protección de la familia

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Autor:Diego Espín Cánovas
Cargo del Autor:Académico, Catedrático de Derecho Civil en la Universidad Complutense de Madrid. Magistrado (jub.) del Tribunal Supremo
RESUMEN

I. Sistemática y correlación en el texto constitucional. II. Protección de la familia. 1. Familia en sentido constitucional. 2. La unión de hecho en la legislación postconstitucional. 3. La convivencia «more uxorio» en la jurisprudencia. a) La no equiparación al matrimonio. b) La inaplicación analógica del régimen económico matrimonial. c) Posibilidad de regular el régimen económico de la unión... (ver resumen completo)

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ISistemática y correlación en el texto constitucional

El artículo 39 encabeza el Capítulo III del Título I que, bajo la rúbrica «De los principios rectores de la política social y económica», enmarca junto a la familia, otros importantes temas: trabajo, seguros sociales, trabajadores españoles en el extranjero, salud, acceso a la cultura, medio ambiente, patrimonio histórico, cultural y artístico, vivienda, participación de la juventud en lo político, social, económico y cultural, integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, tercera edad, consumidores y usuarios, y finalmente, organizaciones profesionales.

El capítulo enfoca las líneas generales de la política socio-económico-cultural, sin que contenga referencia específica a la familia, por lo que se advierte cierta desconexión entre el precepto inicial y los demás. Sólo la norma dedicada a la tercera edad concreta que la protección dispensada por los poderes públicos será «con independiencia de las obligaciones familiares» (art. 50). Existe en este punto una directa conexión con la familia, para separar la acción pública de la privada.

Pese a la generalidad de las líneas de la acción socioeconómica y su falta de referencia con el núcleo familiar, el lugar preferente que ocupa su norma protectora puede servir de argumento sistemático en favor de la conexión entre la acción impulsora del trabajo, cultura, vivienda, salud, sanidad, etc., que inspira al capítulo y la protección a la familia que ocupa su primer lugar. Hubiera sido oportuno que se explicitara la conexión entre la ación social y la protección familiar en algunos puntos, como en la vivienda.

Como fundamento sistemático de la inclusión del artículo 39 en este capítulo, cabe pensar en la familia como destinataria de gran parte de las normas protectoras que consagra. Quizá como grupo intermedio entre individuo y Estado; junto a los derechos del indviduo y sus libertades frente al Estado (Capítulo II), se sitúa a la familia como centro de la acción socioeconómica (Capítu-lo III); pero el texto constitucional debía haber destacado más su trascendencia social.

La norma sobre protección familiar guarda relación con otros preceptos, como los referentes a la igualdad (arts. 9.2, 14, 23.2, 35), dignidad de la persona humana (art. 10), intimidad personal y familiar (arts. 18.1 y 4, 20.4), libre residencia (art. 19), educación (art. 27), parentesco (art. 24.2), matrimonio (artículo 32), propiedad y herencia (art. 33) y competencia estatal y autonómica (art. 149.1 materia 8.ª). Page 47

La conexión más estrecha es sin duda con el matrimonio (art. 32), que podía aconsejar una mayor aproximación normativa como expuse al comentar aquel artículo.

Finalmente, la interna distribución del art. 39 cubre diversos aspectos de la protección familiar: la familia en general (núm. 1), los hijos y las madres (número 2), los deberes asistenciales derivadosde la paternidad (núm. 3) y la protección de la infancia conforme a los acuerdos internacionales (núm. 4).

El punto de mayor preocupación normativa parece ser la protección de los hijos y de la maternidad conforme a la nueva perspectiva de la igualdad ante la ley con independencia del nacimiento y de cualquier otra condición o circunstancia personal o social (art. 14), como revelan los números 2 y 3 de la norma.

IIProtección de la familia

La norma constitucional obliga a los pderes públicos a asumir la protección familiar en el triple aspecto social, económico y jurídico. Destinataria de la protección es la familia, lo que obliga al intérprete a plantearse la cuestión de las características que tenga en cuenta la Constitución al aludirla. Frente a la trayectoria histórica tan variada y evolutiva de la institución familiar, el comentario a esta norma se centra en las notas definitorias que resultan de la propia Constitución en su conjunto y su desarrollo legislativo e interpretación jurisprudencial.

1. Familia en sentido constitucional

Al no precisar la Constitución la noción de familia cabe suponer que el legislador tuvo presente la imagen que la sociedad española tiene de la misma. Junto a este punto inicial de una investigación sociológica se observa inmediatamente que tanto en el artículo 39 como en su contexto subyace un concepto familiar diverso al que tenía el Código Civil al tiempo de redactarse la Constitución, lo que implica para los poderes públicos que tienen el mandato de protección familiar la necesidad de la reforma de las normas relativas a la familia en la medida que ésta lo exija.

El análisis constitucional pone de relieve la preocupación por el matrimonio y la protección de los hijos, pero la referencia a estas bases familiares (arts. 32 y 39), va unida a principios consagrados con el carácter de derechos fundamentales que se aplican a la familia, como el de igualdad (C.E. , 14). El principio de igualdad imprime un sentido condicionante o modalizador en su aplicación al matrimonio (art. 32), a la filiación dentro o fuera del matrimonio, a las madres, cualquiera que sea su estado civil y a los deberes asistenciales de los padres con sus hijos, habidos dentro o fuera del matrimonio (art. 39.2 y 3).

La deducción lógica de estos principios constitucionales es que la familia a que se refieren no está reducida a la procreada dentro del matrimonio, pues esto significaría una discriminación para la procreada fuera del mismo, en contra del derecho fundamental de igualdad ante la ley. Resulta clara la contraposición entre las Page 48 ideas básicas constitucionales sobre la familia y la noción de familia del Código Civil , reflejo de la concepción napoleónica, que la Constitución española de 1931 trató de superar, sin llegar a tener desarrollo al perder su vigencia efectiva. El principio de igualdad ante la ley imposibilita la distinción entre hijos legítimos, naturales y no naturales que implicaba desigualdad de derechos o incluso su negación.

La Constitución, al regular el matrimonio, permite distinguir entre filiación matrimonial y no matrimonial, según estén los padres casados o no, entre sí, pero sin que la diversa relación entre los padres implique falta de parentesco con los hijos en ningún caso, ni desigualdad de derechos entre los hijos.

Por otra parte, el legislador constituyente hubo de tener en cuenta los principios que en orden a la familia establecen la Declaración Universal de Derechos Humanos y tratados internacionales ratifiados por España entonces, textos que sirven para interpretar las normas sobre derechos fundamentales reconocidos por la Constitución a todos los españoles (C.E. , 10.2). La necesaria reforma a nivel legislativo ordinario del Código Civil , sobre el matrimonio se examinó al comentar el artículo 32; al comentar ahora el artículo 39 se examina el desarrollo que la unión de hecho haya tenido por ley ordinaria y su interpretación jurispruencial 1.

En todos estos instrumentos se hace referencia al derecho al matrimonio, sin discriminación alguna entre el hombre y la mujer, al derecho a crear una familia, base de la sociedad, que debe ser protegida, y a la protección de la maternidad y de la infancia sin discrimunación alguna entre los niños por razón de nacimiento o filiación. No se contiene un expreso reconocimiento de la unión estable more uxorio.

2. La unión de hecho en la legislación postconstitucional

El Código Civil después de su reforma postconstitucional por diversas leyes (entre ellas la de 7 de julio de 1981, sobre el matrimonio), no regula la unión de hecho, como grupo familiar, ni le reconoce eficacia general, pero diversas leyes regulan situaciones de convivencia more uxorio para atribuirles algún efecto singular en relación con instituciones civiles. Por otra parte, el texto vigente del Código Civil se refiere a la vida marital de un cónyuge con persona distinta del otro, como causa de cesación de la pensión que perciba conforme a la sentencia de separación o divorcio (art. 101 en relación con el 97), o como causa de concesión judicial de la emancipación (art. 320) 2.

En relación con instituciones civiles, pero en un marco limitado a producir un efecto concreto se refieren a uniones de hecho las leyes de adopción de 11 de no-Page 49viembre de 1987, de reproducción asistida de 22 de noviembre de 1988, la más reciente de 24 de noviembre de 1994 de arrendamientos urbanos.

La citada Ley de Adopción permite adoptar simultáneamente a ambos cónyuges, con carácter de excepción pues «Fuera de la adopción por ambos cónyuges, nadie puede ser adoptado por más de una persona» (C.C. , 175.4, 1.ª parte). Sin embargo, según la Disposición Adicional Tercera de dicha Ley, «Las referencias de esta Ley a la capacidad de los cónyuges para adoptar simultáneamente a un menor serán también aplicables al hombre y la mujer integrantes de una pareja unida de forma permanente por relación de afectividad análoga a la conyugal». La capacidad de adoptar simultáneamente a un menor que se reconoce en esta norma a una pareja no casada...

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