Artículo 35

AutorSilvia Díaz Alabart
Cargo del AutorCatedrática de Derecho Civil
  1. PREAMBULO

    La norma contenida en el artículo 35 de la L. P. I. no tiene equivalentes en todas las regulaciones de otros países sobre la protección del derecho de autor. No aparece expresamente en la Convención de Berna (1) ni en la Ley francesa, italiana o portuguesa. En cambio, se encuentran disposiciones de parecido tenor en la Ley austríaca, en la holandesa o en la alemana. La razón es obvia, se trata de un precepto no indispensable (2). Aunque no existiera su mandato se cumpliría (3). Ciertamente su inclusión en nuestra Ley tiene la ventaja de disipar algunas dudas en cuanto al alcance de la libre utilización de las obras mencionadas en el artículo. El inconveniente que presenta es que no se trata de un precepto acertado en su formulación como veremos en el comentario del mismo.

  2. «RATIO IURIS» DEL PRECEPTO

    Aunque durante la tramitación parlamentaria del artículo 35 se propusieron dos enmiendas en el Congreso y una en el Senado, todas del mismo tenor; supresión del artículo por entenderse «que atenta directamente contra el derecho de propiedad intelectual», el texto original se mantuvo. Ciertamente en él no se produce ningún ataque frontal al derecho de autor, pues de la justificación con la que se rechazaron las enmiendas se comprende que nuestro legislador estaba pensando en actuaciones inocuas (5) para los derechos del artista (el aficionado que pinta un monumento o edificación o el turista que los fotografía o los filma). Sin embargo, de hecho la formulación final del precepto es demasiado amplia, y aparte de incluir estos casos razonables, da cabida a otras utilizaciones que pueden perjudicar injustamente los derechos de autor.

    Cuando una obra se coloca permanentemente en un lugar público pueden darse fundamentalmente dos situaciones:

    1. La obra que se coloca fue enajenada (vendida, permutada o donada) por su autor a una persona física o jurídica que es la que decide situarla en un lugar público. La enajenación de una obra plástica (6) (son las de este tipo las que habitualmente se colocan en lugares públicos) no suele ser sino del único ejemplar existente (7), y el autor al hacerlo no se reserva ninguno de sus derechos de explotación. Por tanto, ninguno de esos derechos corresponde al autor, sino a la persona que los adquirió junto al único ejemplar de la obra.

      En cuanto al adquirente, será normalmente una persona jurídica (8), más concretamente alguna Administración pública (Ayuntamientos, Comunidades Autónomas, etc.), titular de esos derechos de explotación. Esas personas jurídicas además de tener entre sus fines el servicio de los ciudadanos (9), por el hecho de destinar la obra adquirida a un lugar público permanentemente está renunciando en beneficio del interés general a la posibilidad de explotar la creación. El que dicha renuncia sea tácita no la hace menos clara.

    2. Si la obra en cuestión, excepcionalmente, aun situado en un lugar público sigue perteneciendo a su autor, o al que de él la hubiera adquido, o que cualquiera de esas personas aun habiendo enajenado la obra se hubiera reservado alguno (10) de los derechos de explotación sobre ella, no podrá impedir absolutamente su distribución (11) o reproducción, pues también aunque sea tácitamente también puede entenderse que ha renunciado a la exclusiva de esos derechos, por lo menos en cuanto a la libre utilización a nivel particular.

      El legislador español parece haber optado por una libertad absoluta para la utilización de las obras situadas en lugares públicos. Esa libertad que en los casos antes señalados de uso inocuo puede compensarse con que el hecho de que una obra se coloque en un lugar público significa un reconocimiento general a su calidad, lo que además de potenciar el nombre del artista eleva su cotización, no se encuentra en absoluto justificada frente a la utilización comercial de esas reproducciones, así pensemos en postales, objetos (camisetas, objetos de cerámica, vídeos, etc.), donde aparezca la imagen de la obra. Aquí me parece clarísima la excesiva permisividad del artículo 35 en perjuicio de los derechos de quien sea titular de los derechos de explotación sobre esa obra. La doctrina (12) se ha manifestado en este sentido, sugiriendo una interpretación restrictiva de la norma, y la concesión de un derecho de remuneración, «...por lo menos en la explotación industrial de ilustraciones (fotografías), de obras de arte y edificios públicamente exhibidas (y todavía protegidas)» (13).

      Sin embargo, no queda otro remedio que constatar que del artículo 35 no se sigue otra cosa que la más amplia posibilidad de utilización de este tipo de obras por cualquiera.

  3. DERECHOS QUE CONSERVA EL AUTOR DE LAS OBRAS SITUADAS PERMANENTEMENTE EN LUGARES PÚBLICOS

    Por su naturaleza de inalienables e irrenunciables el autor conserva siempre los derechos morales sobre su obra (arts. 14, 15 y 16 de la L. P. I.).

    Entre esos derechos que permanecen después de haberse divulgado lícitamente la obra -como sucede en el supuesto contemplado en el artículo 35 de la L. P. I.-, está el de exigir el reconocimiento de su condición de autor de la obra y exigir el respeto a la integridad de la misma (art. 14, 3 y 4, de la L. P. I.). Igualmente el modificar la obra respetando los derechos adquiridos por terceros, etc., y retirar la obra del comercio por cambio de sus convicciones intelectuales o morales (art. 14, números 5 y 6, de la L. P. I.).

    Aun cuando no parece que pueda tener incidencia práctica, pues, como he señalado antes, lo habitual es que la titularidad de las obras situadas permanentemente en lugares públicos pertenece a las Administraciones Públicas, y éstas por lo general no revenden las obras de arte plásticas de su patrimonio, si se diera el caso, pienso que sería de...

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