Artículo 34: Derecho de fundacion

Autor:Merino Merchán / Palma Fernández
Páginas:543-570
Cargo del Autor:Letrados del Consejo de Estado
RESUMEN

I. Consideraciones generales. II. Evolución histórica de la persona jurídica fundacional. 1. La construcción doctrinal de la institución. 2. Las fundaciones en el Derecho español hasta la Constitución de 1978. III. Los sistemas de derecho comparado. IV. Caracteres constitucionales del derecho de fundación. 1. El concepto de fundación y el derecho de fundación como derecho público subjetivo. 2.... (ver resumen completo)

 
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IConsideraciones generales

Las instituciones no suelen positivizarse en textos legales sino cuando un continuo y diverso flujo de aportaciones concluye cristalizando en un bloque compacto y unitario que responde a la idea común que todos guardan sobre ellas. Es entonces cuando todos los intervinientes en el proceso parecen conformarse con el resultado en la medida, mayor o menor, en que dicho producto final concuerda con la representación mental que cada uno mantenía sobre lo que la institución representa.

Frente a otros ejemplos en que tales instituciones pueden exteriorizar criterios o improntas debidas a la voluntariedad, la tenacidad, la egolatría o el denuedo de aquellos personajes que por su implantación lucharon, existen supuestos en los que sólo una pausada y atenta reflexión sobre los orígenes últimos (más de dos mil años atrás en el tiempo) pueden hacer comprender con corrección el sentido último que una regulación presenta, más aún cuando resulta elevada ahora al rango constitucional.

La figura de la fundación como hito y como precedente ilustra sobre una antigua y continua alternancia a cuya sola luz pueden comprenderse muchos otros fenómenos positivos que hoy parece fueran extemporáneos o incomprendidos: la tensión alternativa entre lo público y lo privado en la formación del Derecho.

No podemos olvidar el fecundo carácter que suelen tener tales significaciones duales en el panorama del Derecho más reciente respecto a las más importantes instituciones al uso, como ha destacado GARCÍA DE ENTERRÍA respecto al caso de la expropiación 1.

La fundación, por contra, supera el estricto ámbito de una sola parte del ordenamiento (aunque la desmesura de la producción normativa hace que ningún sector del ordenamiento, por humilde que sea, pueda ser calificado con tan limitado término) y se adentra en significaciones cruciales para los dos sectores hacia los que se orienta el reductor afán de los nuevos juristas (lo que nunca estuvo en la mente práctica de los antiguos romanos, que desconocieron tales referencias): el Derecho público y el privado.

De lo privado se toma la esencia que legitima la creación de un patrimonio afecto a un fin. Este fin, que suele guiar en muchas ocasiones la vida entera de un hombre o una colectividad de ellos, encuentra en la azarosa existencia humana y en el común fin de la misma su más palmaria realidad. El hombre no puede superar su vida para conseguir sus pretensiones.

De lo público toma aquellos caracteres que rebasan la vida humana, alentando y protegiendo los objetivos que, naciendo como privados en la mente de un sujeto o grupo de sujetos, terminan asimilándose o llegando a rozar cuando menos tan-Page 547gencialmente la esfera de los intereses colectivos. No todo fin singular puede llegar a ser un fin colectivo (y de ello daremos buenas pruebas en el examen de la evolución del derecho constitucional cuando se atienda a la legalidad que lo desarrolla), pero sí es cierto que gran parte de tales fines individuales pueden cohonestarse cómodamente con intereses públicos dignos de protección. Aquí se legitima la acción pública y por ello el Derecho público tiene mucho que decir en su actuación sobre lo que nace siendo una original creación privada.

Que el ordenamiento se acerque en sus brazos público y privado de forma creciente es algo cuya enunciación no representa novedad alguna. Pero que una institución concreta asuma de forma ordinaria la presencia de ambas acciones legislativas y se desenvuelva con fluidez en la alternancia del predominio de ambas visiones no llega a ser tan común.

Las consecuencias de tal régimen ambivalente se perciben con facilidad en la evolución de la que se hará alarde, en el régimen constitucional que preside el derecho de fundación y, finalmente, en el desarrollo legal que del mismo se ha realizado. En todas las ocasiones históricas en que ha sido examinada la institución fundacional ha sido perceptible una mixtura de designaciones privadas e intervenciones públicas, una especie de acumulación de responsabilidades compartidas que vendrán a culminar, con el tránsito Código Civil-Constitución de 1978, con una intensificación del número y la magnitud de éstas respecto de aquéllas.

El desarrollo legal posterior a la Constitución, la Ley 30/1994, de 24 de noviembre, es un ejemplo de cómo (al igual que ha ocurrido en otras muchas ocasiones similares de paulatina y continua acción administrativa sobre especies y sujetos privados) se ha acabado de consagrar una percepción pública de la vida fundacional que empieza a romper la regla de la mancomunidad en el tratamiento jurídico para convertirse en una prioritaria inmisión pública que llega incluso a desplazar grandes áreas del dominio de la acción privada. Este es el hito último de un progresivo intervencionismo que, sin llegar aún a desnaturalizar el componente privado del fenómeno fundacional, lo ha reducido de dimensión y lo ha constreñido dentro de los cada vez más reducidos límites del derecho dispositivo frente a la acción del derecho necesario. De todo ello daremos cuenta a continuación y por su orden, pero sirvan estas consideraciones generales para situar la luz y gobierno en el timón de un barco, la fundación, que progresivamente escora del ámbito de lo privado hacia el de lo público, ofreciendo una muestra más (una de las últimas) del acentuado fenómeno de la publificación de las instituciones jurídicas.

IIEvolución histórica de la persona jurídica fundacional
1. La construcción doctrinal de la institución

Si concebimos la fundación como una dotación para la consecución de un fin de interés general mediante una organización que asume la categoría de sujeto de derecho con personalidad, el Derecho romano no conoció la fundación como ente independiente. Aunque se diera carta de naturaleza a las corporaciones como per-Page 548sonas jurídicas, no se hizo lo propio con las instituciones, género en el que se incluía a las fundaciones. Aunque durante el Imperio fueron bastante frecuentes las fundaciones entre vivos o mortis causa, siempre fue bajo la forma de fundaciones que se encontraba en el Derecho griego: disposiciones a favor de una ciudad o de un colegio con la carga de ejecutar la voluntad del fundador, pasando el patrimonio a propiedad del aceptante, quien contraía la obligación personal de ejecutar la carga, garantizando su cumplimiento con multas o cláusulas resolutorias 2.

El Cristianismo asiste al nacimiento de las primeras fundaciones de beneficencia (idea ésta ligada al género fundacional prácticamente hasta nuestros días). Gracias a Constantino, tales institutos benéficos adquieren capacidad privada aun cuando se hallan sometidas al protectorado y control de las autoridades eclesiásticas.

El Derecho germánico no supo ver más allá del lado material de la institución, con absoluto olvido de su proyección espiritual, como ya destacara FERRARA 3. Sus formas más primitivas de comunidad -comunidad de villa o marca- respondían más a un criterio rudimentario de gestión económica de la tierra que a la idea de cualquier tipo de institución o corporación. Se ha señalado que las asociaciones germánicas no son otra cosa que reuniones de personas que poseen bienes in mano comune, normas de comunidad y no personas jurídicas 4. Era la «Sippe» o grupo de parientes integrado por los consanguíneos de una persona física o por una comunidad de linaje la que llegaba a adquirir una significación jurídico-pública basada en una organización agnaticia que cuajaba en una asociación de paz, como ha destacado VALDEAVELLANO 5. Con tal idea de asociación comunal para alcanzar fines no podía cuajar el concepto de un patrimonio separado dotado de personalidad jurídica.

Tampoco existe un concepto de fundación en el Derecho intermedio formulado con precisión, resultando, por contra, una idea vaga e indeterminada bajo la que se comprendía toda colectividad reconocida como sujeto jurídico 6.

El concepto de fundación vino a establecerse en el siglo XIX con los esfuerzos de la ciencia jurídica, que acabó distinguiendo de forma nítida entre las corporaciones (universitas personarum) y fundaciones (universitas bonorum). En este sentido es decisiva la aportación de los canonistas, por un lado, y de la teoría de GIERKE y de su escuela posterior, por otro.

Los primeros conciben la fundación como una persona jurídica distinta del santo titular, de los órganos colegiales que la administran o de los destinatarios de sus beneficios, asociándola a un derecho derivado de la naturaleza racional del hombre 7. Al Derecho canónico corresponde, pues, la gloria de haber legado un sistema propio y diferenciado del concepto de fundación. La propia Iglesia (a decir Page 549 de GIERKE,...

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