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Artículo 34

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Vincent
AutorAdrián Celaya Ibarra
Cargo del AutorProfesor emérito de la Univ. de Deusto

Se contemplan en este precepto dos cuestiones de capacidad: la del comisario para hacer uso del poder y la de la persona elegida para suceder.

El comisario ha de ser capaz para el acto en que ejercita el poder testatorio. Naturalmente, como dice Gimeno 1, ha de poseer la capacidad general para obligarse, pero además la que exige el acto concreto que va a realizar.

Este acto será uno de los enumerados en el artículo 27, esto es, el testamento, pacto sucesorio, capitulaciones matrimoniales o donación.

Si es el testamento, la capacidad exigida será la prevista en los artículos 662 a 666 del Código civil, referida al tiempo de hacer uso del poder.

En capitulaciones matrimoniales, el otorgante deberá tener la capacidad necesaria para contraer matrimonio, y si es menor necesitará el consentimiento de sus padres o tutor (art. 1.329 C. c). Los incapacitados necesitan la asistencia de su tutor, pero tras la reforma de la tutela en 1987, la extensión de la incapacidad depende de la decisión judicial, por lo que habrá que atenerse a ella respecto de la posibilidad que tengan de usar de un poder testatorio.

En cuanto a la donación que habrá de hacerse en pacto sucesorio, basta la capacidad para contratar (art. 624 C. c), salvo cuando se trata de menores emancipados, para quienes la donación de inmuebles, establecimientos mercantiles u objetos de extraordinario valor exige el consentimiento de sus padres y, a falta de ellos, del tutor (art. 323 C. c). A falta de otras normas, en el uso de poder en los pactos sucesorios, la capacidad deberá sujetarse a reglas similares.

Opina Gimeno que si el menor puede ser apoderado puede también ser comisario, y también puede serlo el quebrado o concursado, porque la insolvencia no modifica su situación personal...

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