Artículo 338

Autor:Fernando Garrido Falla
Cargo del Autor:Catedrático de Derecho Administrativo
RESUMEN

I. El concepto de dominio público: 1. Definición. 2. Evolución del concepto.- II. Naturaleza jurídica y elementos del dominio público: 1. Elemento subjetivo: la titularidad del dominio público. 2. Elemento objetivo: cosas susceptibles del dominio público. 3. Elemento teleológico: problemática de la afectación. 4. El régimen jurídico del dominio público: sus notas. 5. La protección indirecta del... (ver resumen completo)

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  1. EL CONCEPTO DE DOMINIO PÚBLICO

    1. Definición

      El conjunto de derechos de contenido económico que pertenecen al Estado se conoce, empleando una locución acuñada por nuestro Derecho positivo, con el nombre de Fisco o Hacienda Pública1. Esta expresión, evidentemente amplia, incluye, de una parte, los llamados derechos fiscales (consecuencia del ejercicio de la potestad tributaria), de otra, el dominio en sentido estricto o titularidad de cosas corporales o incorporales.

      Comprende, pues, el dominio del Estado la titularidad sobre una serie de bienes. Ahora bien, el régimen jurídico que los regula no es uniforme: junto a relaciones jurídicas reales que coinciden sustan-cialmente con las que se dan entre los sujetos particulares y las cosas de su propiedad, hay otras sometidas a un régimen especial, distinto, por tanto, del común. La existencia de esta diversidad de régimen es una realidad en ciertos ordenamientos jurídicos, entre ellos el nuestro, y conduce a la distinción entre un dominio público (o demanial) y un dominio privado de la Administración (o patrimonio en sentido estricto).

      El comentario de este artículo implica el estudio del dominio público, entendiendo por tal el derecho de propiedad que el Estado tiene sobre determinados bienes en cuanto sometidos a un régimen jurídico exorbitante del civil. La propiedad privada de las entidades públicas se estudiará al comentar los artículos 340 y 345.

    2. Evolución del concepto

      El cual concepto del dominio público es una consecuencia de los principios que informan el moderno Estado de Derecho. Sin duda que durante el «antiguo régimen» podía hablarse con toda propiedad de un dominio o patrimonio de la Corona; mas -como ha observado López Rodó- no es jurídicamente exacto que el dominio público actual se derive del dominio eminente (tus eminens) que era la consecuencia de las concepciones vigentes sobre la soberanía; además, muchos de los bienes de la Corona tienen hoy el carácter de patrimoniales o de dominio privado del Estado; finalmente, tampoco los ingresos fiscales forman parte hoy del dominio público(2).

      Por lo demás, el dominio de la Corona o del Soberano era una categoría jurídica que se oponía a otras dos: al dominio privado del Príncipe (prívatum patrimonium) y a los bienes de uso público(3). En cuanto al primero, se trataba de bienes que pertenecían a la persona del

      Príncipe independientemente de su título de Soberano o adquiridos por alguna de las formas reconocidas por el Derecho, especialmente por la sucesión(4). En cuanto a los bienes de uso público, se comprendían las plazas públicas, los caminos reales y otras cosas de esta naturaleza destinadas al uso del público y fuera del comercio de los particulares (5).

      Lo interesante es subrayar que, no obstante las categorías señaladas, todo el dominio de la Corona estaba sometido a un régimen jurídico uniforme; todos estos bienes eran inalienables y las rentas que pudiesen producir se hacían propiedad de la Corona. Y es curioso añadir que la legislación surgida de la Revolución francesa mantuvo también la unidad de régimen, aunque sustituyendo ahora el principio de la inalienabilidad por el de la ^lienabilidad, por entenderse que contra la Nación -que venía a ser el nuevo titular del dominio- no había que tomar las precauciones que contra el Monarca. Empero, la realidad vino a demostrar que la inalienabilidad venía postulada en muchos casos por la naturaleza de las cosas, y con independencia de quién fuese el titular del dominio, por lo que terminó introduciéndose una diversificación en el régimen jurídico de los bienes nacionales que habían de servir de base de partida para la construcción de la doctrina del dominio público.

      El advenimiento del régimen constitucional en España facilita un similar planteamiento de la cuestión. Los bienes que constituían clásicamente, entre nosotros, el patrimonio de la Corona estaban sujetos a la regla de la inalienabilidad cuando menos desde la Ley pactada por don Juan II y las Cortes de Valladolid, en 1442 (6). En virtud de ella, los Soberanos españoles solían revocar enajenaciones hechas por sus antecesores, cualquiera que fuese el tiempo transcurrido.

      La consideración inicial de la propiedad pública lo fue simplemente por razón del sujeto a que estaba atribuida. Aun así, la doctrina distinguía entre bienes de la Corona, bienes públicos y bienes del Estado(7); una distinción en la que está indudablemente el germen de la actual entre el dominio público y el dominio privado(8).

      El Proyecto del Código civil de 1851 distinguía en su artículo 384 los bienes en de propiedad pública y de propiedad privada. Como bienes de propiedad pública el artículo 385 incluía (a más de los de provincias y pueblos) los pertenecientes al Estado y los del patrimonio real. Todavía en el artículo siguiente, el Proyecto hacía una enumeración de bienes pertenecientes al Estado, entre los que se encontraban desde los destinados al uso común hasta los bienes mostrencos y los que por Ley especial se declarasen propiedad del Estado. Si bien es cierto que no se hace aquí una distinción de régimen jurídico expresamente, también lo es -y esto ha pasado inadvertido a la doctrina- que, de acuerdo con el artículo 1.936, «el Estado y las personas morales... están sujetas a la prescripción en cuanto a sus bienes o derechos susceptibles de propiedad privada». Lo cual quiere decir que no siendo susceptibles de tal propiedad privada gran parte de los bienes que se enumeraban como pertenecientes al Estado, a ellos no era aplicable la prescripción. La nota de la imprescriptibilidad fundamentaba, por consiguiente, la existencia de un dominio público(9). Uñase a esto la excepción de venta que, frente a la corriente desamortizadora, se consagra a favor de los edificios públicos(10) y la configuración del dominio público de las aguas(11) para que se comprenda que el concepto moderno del dominio público habría de desprenderse de todo esto como una consecuencia necesaria.

      Se llegó así a la clasificación del vigente Código civil . Aunque la rúbrica del capítulo III, Título I, Libro II, dice «De los bienes según las personas a que pertenecen», es evidente que ahora ya se apunta a una distinción de régimen jurídico, ya que bienes pertenecientes a un mismo sujeto -el Estado- pueden ser de dominio público (las dos categorías que se contienen en el art. 339) o de propiedad privada, es decir, patrimoniales (art. 340, en relación con el 341 y el 345). Por lo demás, la misma distinción se opera respecto de los bienes de las provincias y de los pueblos (arts. 343 y 345).

      Los preceptos del Código civil constituyen, pues, la base de partida para el estudio de la problemática del dominio público. Hasta la fecha no se ha dictado una Ley general específica sobre el dominio público que complete, desde esta vertiente, lo establecido en la legislación sobre el patrimonio del Estado, si bien se encuentran soluciones concretas a la problemática del dominio público en la Ley de Costas de 28 julio 1988 y en la Ley de Carreteras (29 julio 1988).

  2. NATURALEZA JURÍDICA Y ELEMENTOS DEL DOMINIO PÚBLICO

    El hecho de que la doctrina del dominio público se construyese en sus inicios a la vista de bienes destinados al uso público y considerados como insusceptibles de propiedad privada, determinó, asimismo, una peculiar teoría acerca de su naturaleza jurídica: se pensó que este dominio no consituía, rigurosamente hablando, una auténtica propiedad, pues más bien se trataba de res nullius o res omnium com-munes, de las que no había de predicarse necesariamente un titular. Respecto de ellas, la Administración sólo tiene la policía, es decir, una potestad de vigilancia, conservación y custodia.

    Empero, tal doctrina es insuficiente para explicar el dominio público como actualmente se concibe. En primer lugar, la enumeración de bienes de dominio público se ha enriquecido notablemente al admitirse la teoría de la afectación; en segundo lugar, es evidente que el Estado (o el ente público de que se trate) tiene sobre las cosas del dominio público una serie de facultades que son típicas del derecho de propiedad, como, por ejemplo, el hacer suyos los frutos que el bien produzca. La consideración del dominio público como una forma especial de propiedad, constituye, pues, la opinión común en la doctrina actual(12).

    Configurando el dominio público como una especial relación de propiedad, interesa entonces el examen del mismo a través del estudio de sus diversos elementos. Son éstos, de acuerdo con la enumeración de la doctrina: sujeto, objeto, fin y régimen jurídico (13).

    1. Elemento subjetivo: la titularidad del dominio público

      Sólo entidades de Derecho público pueden ser titulares del dominio público. El dominio público no se concibe, por tanto, respecto de personas privadas.

      Nuestro Código civil confirma, desde luego, esta exigencia al hablar «de los bienes según las personas a que pertenecen»; y el dominio público sólo es referido al Estado (art. 339), a las provincias y a los pueblos (arts. 343, 344 y, a contrario sensu, 345)(14). Ahora bien, en los preceptos citados sólo se hace referencia a entidades públicas de carácter territorial. Por ello, la doctrina ha podido preguntarse si las entidades públicas de carácter institucional pueden ser titulares del dominio público. Frente a una corriente general negadora de tal posibilidad, se ha objetado que, en ocasiones, se han creado entidades administrativas institucionales con el fin exclusivo de mantener la titularidad de un sector del dominio público (15) y que, por lo demás, nada se opone a que personas públicas no territoriales ostenten, siquiera sea de modo limitado, poderes suficientes para que los bienes que les están afectados puedan ser calificados como públicos (16).

      Es cierto que aquellos casos, desde luego posibles, en que...

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