Artículo 27
| Autor | Manuel Peña Bernaldo de Quirós |
| Cargo del Autor | Letrado de la D.G.R.N. Registrador de la Propiedad |
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NOCIONES GENERALES SOBRE LA EXTRANJERÍA
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Noción
Es el estado y condición que corresponde a las personas que no son miembros de la comunidad nacional.
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Naturaleza
Extranjero es el que carece del estado civil de español. Se puede hablar de estado civil de extranjería como se puede hablar del estado civil de soltería o viudez (estados civiles negativos). Desde este punto de vista, el estado de extranjero está afectado por el régimen que rige el estado civil de español [cfr. Introducción sobre el presente Título, I, 4, B)].
Los extranjeros, a su vez, pueden tener o no determinada nacionalidad extranjera o ninguna (apatrida), lo que, como se verá, tiene trascendencia en el orden jurídico español; el estado de las personas en función de una determinada nacionalidad extranjera, es materia ajena, según el Ordenamiento español, al régimen y organización españoles del estado civil (competencia de los Tribunales españoles; intervención del Ministerio Fiscal; sujeción al Registro Civil; medios probatorios oficiales (aparte de lo que sobre la condición de apatrida se dirá infra). Los hechos que afecten sólo a nacionalidades extranjeras, aunque ocurran en España, no son susceptibles de inscripción (cfr. art. 15 de la L. R. c.) o de anotación (cfr. art. 38 de la L. R. c.) en el Registro Civil español, ni objeto de expediente a efectos del artículo 96 de la L. R. c; la nacionalidad, en cuanto estado civil de las personas a que se refiere el artículo 1 de la L. R. c, es sólo la nacionalidad española (cfr. Exposición de Motivos, VII y XI, y arts. 63 a 68 de la L. R. c. y Preámbulo y textos concordantes del Reglamento).
La falta de nacionalidad española determina la ausencia de la consideración jurídica, pública y privada, específica de los españoles (cfr. Introducción de este Título). Pero la extranjería no sólo tiene notas negativas. Como estado civil, el estado de «extranjero» concreta la capacidad de obrar e independencia jurídica de la persona (su poder y su responsabilidad). Los extranjeros gozan en España -ya veremos en qué términos- de las libertades públicas que garantiza el Título I de la Constitución (cfr. art. 13, 1, de la C. E.). Los extranjeros, en principio, gozan también en España de los mismos derechos civiles que los españoles (art. 27 del C. c.) (aunque sólo por equiparación -los mismos- y con numerosas excepciones). La extranjería decide el régimen de los demás estados civiles de la persona, ya que da paso a la vigencia, en su caso, de la respectiva ley personal (cfr., fundamentalmente, art. 9 del C. c). Aparte de esto, tiene trascendencia en la solución de los conflictos de Leyes sobre otras materias (sucesiones, donaciones, obligaciones, forma: cfr., fundamentalmente, arts. 9, 10 y 11 del C. c). La extranjería coloca a la persona en situación, en ciertos aspectos, ventajosa: el extranjero no sólo está exento de los deberes específicos de los españoles (especialmente la fidelidad a la nación y el sevicio militar o la prestación social sustitutoria), sino que goza, conforme al Derecho Internacional público, de la protección diplomática del Estado respectivo (contra la confiscación, daños ilícitos causados por el Estado español, denegación de justicia, etc.).
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Régimen jurídico
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Interferencia de la Ley extranjera
El estado civil de las personas se rige por la correspondiente ley personal (art. 9, 1.°, del C. c). Pero ha de entenderse excluido el estado mismo de extranjería en cuanto estado civil del que carece de nacionalidad española, pues el régimen de la nacionalidad española es de la exclusiva competencia del Ordenamiento español. No son extranjeros, aunque tengan nacionalidad extranjera, los que, conforme al Ordenamiento español, tienen la cualidad de español. La regla es que en las situaciones de doble nacionalidad, si una de ellas es la española, esta nacionalidad ha de prevalecer a todos los efectos (1). Sólo si esta doble nacionalidad está prevista como tal de modo especial en las Leyes o en los Tratados internacionales -como ocurre con los dobles nacionales a que se refiere el art. 24, 2.°, del C. c. (cfr. Comentario, VIII y IX)- se dará prevalencia a las disposiciones del Tratado o, a los efectos del capítulo del Código relativo a las normas de Derecho Internacional privado, a las previsiones del artículo 9, 9.°, del Código civil.
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Régimen civil de la extranjería
La extranjería en cuanto estado civil y en cuanto a derechos civiles del extranjero es materia de índole civil. En este aspecto civil, la extranjería, al entrar en vigor el Código civil, quedó exclusivamente regulada por este Cuerpo legal en virtud de lo dispuesto en su artículo 1.976. Quedaron, pues, derogadas las disposiciones del Real Decreto de 17 noviembre 1852 y Ley de 4 diciembre 1855, en cuanto se referían a los derechos que las Leyes civiles conceden a los españoles. Quedaban a salvo de esta derogación: 1.°) Las disposiciones sobre extranjeros que fueran ajenas al Derecho civil, en cuanto no se opusieren al Código civil. 2.°) Las disposiciones contenidas en los Cuerpos legales (L. E. c, C. de c.) no derogados por el Código civil, y en cuanto no fueron modificados por éste como Ley posterior. 3.°) Las disposiciones sobre derechos civiles contenidas en Leyes que en el Código se declararon subsistentes, como ocurrió con la Ley de Propiedad Intelectual, por ejemplo; y 4.°) Por su naturaleza y por la previsión expresa del artículo 27 del Código civil, los Tratados.
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La prueba de extrajería
A pesar de que lo más frecuente es que quien vive en España sea español, el carácter negativo que tiene la extranjería determina que, en rigor, planteada la cuestión, haya de tener la carga de la prueba quien afirma la nacionalidad española, y no quien invoca la extranjería (la no adquisición de nacionalidad). El problema no es, pues, por tanto, en general, cómo se prueba la extranjería, sino cómo se prueba la nacionalidad (cfr. IV de la Introducción de estos Comentarios). La certificación negativa de inscripción de nacimiento expedida por Registro español, sea dentro o fuera de España, la certificación positiva del Registro de un país extranjero, la correspondiente certificación de nacionalidad extranjera, no acreditan de modo concluyente la extranjería: el Registro Civil español puede estar incompleto y proceder una inscripción de nacimiento fuera de plazo; el que un país extranjero atribuya su nacionalidad a una persona no es incompatible con el hecho de que esa persona tenga, a la vez, nacionalidad española. Ni siquiera la certificación del Registro Civil español acreditativa de que no hay inscripción marginal de adquisición voluntaria, o de recuperación, es prueba definitiva de no haberse adquirido (o readquirido) voluntariamente la nacionalidad, a pesar del carácter constitutivo de la inscripción, pues ha de tenerse en cuenta la eficacia retroactiva de ésta a la fecha en que se levanta el acta correspondiente en los supuestos a que se refiere el artículo 64 de la L. R. c. (cfr., también, art. 230 del R. R. c).
En la esfera administrativa será importante, para la prueba de extranjería de los sujetos que se encuentren en territorio español, la documentación española expedida a los extranjeros conforme a los artículos 15 de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 julio, sobre Derechos y Libertades de los extranjeros en España, y concordantes de su Reglamento (R.D. 1.119/1986, de 26 mayo) y 11 de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana [cfr. infra, III, 2, B), a).
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EL RÉGIMEN DE EXTRANJERÍA Y EL PRINCIPIO DE IGUALDAD
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Idea general
De los sistemas que han existido o existen en la Historia o en el Derecho comparado (exclusión de derechos, concesión de derechos determinados, reciprocidad por Tratados internacionales, reciprocidad legislativa, equiparación con los nacionales), el Ordenamiento español sigue, en principio, el más generoso, el de equiparación. Formulado este principio, en cuanto a los derechos civiles, en el artículo 27 del Código civil, hoy viene reforzado por las reglas de equiparación que, en cuanto a derechos humanos y derechos fundamentales, establecen distintos textos internacionales con vigor en España, y los artículos 13, 1, de la Constitución Española y 4, 1, de la Ley Orgánica 7/1985, sobre Derechos y Libertades de los extranjeros en España.
Afortunadamente fracasó en el proceso de elaboración de la Constitución un precepto de su Anteproyecto en el que se establecía lo si-guente: «La condición jurídica del extranjero se regulará por Ley y por los Tratados atendiendo siempre al principio de efectiva reciprocidad.» Con ese precepto constitucional, España habría renunciado a dar a los extranjeros un estatuto mínimamente uniforme. El régimen de extranjería se habría traducido en una multiplicidad de regímenes, siempre cambiantes, según los criterios efectivos de los respectivos Estados extranjeros en relación con el régimen que allí tuvieran los españoles (con la enorme difícultad de conocer cuál habría de ser la solución en cualquier cuestión concreta). La reciprocidad se ha justificado con la finalidad de conseguir -por vía de retorsión- un mejor estatuto para los españoles en el país respectivo, pero sobre ser, para ello, medida poco efectiva, y de justificación intrínseca discutible, se traduciría en que el estatuto del extranjero en España podría, por determinaciones extranjeras, desbordar los límites máximos que un legislador prudente habría estimado adecuados para la organización jurídica española: pues todo habría de depender siempre de la efectiva reciprocidad.
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Especial significado de los Textos internacionales sobre derechos humanos y libertades fundamentales en el régimen especial de extranjería
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Indicaciones generales
Desde la terminación de la Guerra Mundial se ha generalizado un movimiento universal de reconocimiento y amparo internacional de la persona y de sus derechos y libertades fundamentales, que se concreta en diversos textos aceptados por España...
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