Artículo 26.2.ª
| Autor | Vicente Domínguez Calatayud. |
| Cargo del Autor | Registrador de la propiedad. |
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BREVE REFERENCIA A LOS ANTECEDENTES LEGISLATIVOS DEL ARTÍCULO 26 DE LA LEY HIPOTECARIA
Una de las innovaciones introducidas por la Ley de 30 diciembre 1944 consistió en regular la constatación registral y los efectos hipotecarios de las prohibiciones de disponer en su artículo 27. Se ponía fin así a una tradición, plasmada en la legislación anterior, de parcas referencias a este tipo de prohibiciones. El artículo 27 de la Ley Hipotecaria de 1944 se estructuraba en dos párrafos, el primero de ellos con tres apartados, que en el Texto Refundido aprobado por Decreto de 8 febrero 1946 dieron lugar respectivamente a los artículos 26 y 27 de la Ley Hipotecaria (1).
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CONCEPTO DE PROHIBICIÓN DE DISPONER
Muchas han sido las definiciones que se han dado de las prohibiciones de disponer (2). Francisco Javier Gómez Gálligo las define como «gravamen consistente en la restricción total o parcial de las facultades de disposición de los derechos transmisibles, protegida por las normas con eficacia real una vez publicado registralmente, que sin atribuir un correlativo derecho subjetivo al beneficiado por ellas, determina la nulidad absoluta o excepcionalmente la mera anulabilidad si así se ha previsto en el título constitutivo o en la ley del acto realizado en su contravención» (3). Siendo esta definición correcta, estimo que conviene precisar que las prohibiciones de disponer, en ocasiones, ni privan del poder de disposición, ni lo restringen, sino que lo condicionan vinculando al acto dispositivo condicionando consecuencias que no le afectan directamente, tal es el caso del artículo 12 en relación con el artículo 4 del Real Decreto 1.186/1998, de 12 junio, sobre medidas de financiación de actuaciones en materia de vivienda y suelo (Plan 1998-2001), en vigor desde el 27 junio 1998 y publicado en el Boletín Oficial del Estado, número 152, de 26 junio 1998.
Definido el derecho subjetivo por Castán (4) como «un poder reconocido a la persona por el Ordenamiento jurídico con significado unitario e independiente y quedando al arbitrio de ella su ejercicio y defensa», cabe descubrir en su estructura tres elementos, que son el sujeto, el objeto y el contenido o ámbito de poder concreto concedido al sujeto del derecho subjetivo en relación con lo que es el objeto del mismo, que a su vez se integra (5) por un elemento activo o conjunto de facultades concedidas al sujeto, por un elemento pasivo o conjunto de deberes que pesan sobre la colectividad o sobre personas concretas vinculadas pasivamente por el derecho subjetivo y por el conjunto de medios procesales de defensa y ataque que se atribuyen al sujeto del derecho subjetivo.
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LA UBICACIÓN DE LA PROHIBICIÓN DE DISPONER EN LA ESTRUCTURA DEL DERECHO SUBJETIVO
Pese a la sugerente tesis de Thon (6), quien partiendo del conocido símil de la piedra y la fuerza que la lanza, entiende que el poder dispositivo no está dentro del derecho subjetivo, podemos sostener que igual que el sujeto está en la estructura del derecho subjetivo, lo está también, y concretamente, en el elemento activo de su contenido, la facultad dispositiva del mismo de la que goza su titular; en principio, como tal facultad o posibilidad de actuación (7), consiste en realizar eficazmente negocios de disposición (enajenación, gravamen y renuncia) sobre el derecho subjetivo, que de este modo, en todas o alguna de sus facultades, sale del patrimonio de su titular.
Fue Andreas von Thur (8) quien definió el poder de disposición como «la relación que existe entre quien dispone y el patrimonio del que se dispone» diferenciando netamente la capacidad de obrar, como cualidad de la persona, del poder de disposición (en contra, Chiovenda y Ferrara, entre otros, que residencian en la capacidad de obrar el poder de disposición) y es que se puede tener capacidad de obrar y no poder de disposición, y a la inversa, distinción plenamente sancionada en nuestro Código civil, según Francisco Fernández de Villavicencio (9), si relacionamos los artículos 1.457 y 1.160 del mismo o si consideramos, en sede de donaciones, el artículo 624 del Código civil o el artículo 138 de la Ley Hipotecaria.
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CARACTERÍSTICAS DE LA PROHIBICIÓN DE DISPONER
Hasta ahora hemos hablado indistintamente de facultad o poder de disposición, pero en rigor cabe diferenciarlos, pues que es posible que pertenezca la primera al titular del derecho y el segundo a persona distinta del titular, ya de manera indirecta, por atribución voluntaria del titular derecho o por atribución legal, o ya de manera excepcional; en cualquiera de estos casos la posibilidad de celebrar negocios jurídicos dispositivos eficaces reside sólo o además en persona distinta de su titular (sólo en el caso de representación legal de menores o incapacitados o en la voluntaria irrevocable, y además, en los casos de representación de ausentes y representación voluntaria revocable en los que estamos ante casos de facultad y poder de disposición compartidos, como sucede también en la donación con reserva de la facultad de disponer (del art. 639 C. c.) (10).
La legitimación también puede ser excepcional (11) y es la que atribuye la ley en aras de la seguridad del tráfico jurídico (cuyo protección consagra el art. 9 C. E.) y sobre la base de una apariencia formal de titularidad: la posesión adquirida de buena fe para los bienes muebles (art. 464 C. c.) y la inscripción registral envuelta por los principios de legitimación y fe pública registral (arts. 32, 34, 38, etc., L. H.). La legitimación para disponer tambien puede ser directa, y entonces coinciden poder y facultad para disponer en el titular del derecho subjetivo.
La facultad dispositiva, y con ella el poder dispositivo compartido con sujeto distinto del titular, forma parte natural del derecho subjetivo, por lo que puede ser sustraída del contenido de éste o ser restringida en su alcance, de suerte que el derecho subjetivo no podrá ser enajenado, gravado o renunciado de ningún modo (nulidad del acto dispositivo) o sin cumplir ciertos requisitos (consentimiento expreso o tácito de ciertas personas, por tanto, anulabilidad del acto dispositivo) o sin poder evitar la producción de ciertos efectos, reputados a priorí, no beneficiosos para quien dispone del derecho o para quien lo adquiere. La prohibición de disponer supone una alteración de la estructura normal del derecho subjetivo y una restricción al principio de la libertad del dominio, de ahí (12) que: no se puedan presumir, sino que han de ser expresamente formuladas o por la ley o por la correspondiente resolución judicial o administrativa o por una declaración de voluntad del titular del derecho y, por lo mismo, su interpretación ha de ajustarse estrictamente a la eficaz consecución del fin para el que la restricción fue establecida; fin que ha de representar un interés jurídicamente tutelable, lo que va estructuralmente integrado en las prohibiciones legales, judiciales o administrativas inspiradas en la protección de valores superiores del ordenamiento, como, por ejemplo, la tutela judicial efectiva (art. 24 C. E.), que inspira muchas de las prohibiciones judiciales de disponer. Y, en fin, la potestad de disponer desactiva la eficacia de la facultad dispositiva de un derecho subjetivo, pero no lo hace atribuyendo correlativamente un derecho a otro sujeto, como han puesto de relieve (13) don Jerónimo González, Moxó Ruano, Ginés Cánovas Coutiño, José María Chico y Ortiz (14) o Francisco Javier Gómez Gálligo (15), e igualmente la Dirección General de los Registros y del Notariado en Resoluciones dé 23 marzo 1926, 20 diciembre 1929 y 13 diciembre 1961, entre otras. Que no haya un titular de la prohibición de disponer no quiere decir que no haya sujetos beneficiados o interesados en la misma, cuyo derecho a obtener la tutela judicial efectiva (art. 24 C. E.) es el motivo de la mayoría de las prohibiciones de disponer judiciales o administrativas y es que estas anotaciones preventivas son una garantía general del proceso (16) y no un derecho real o personal establecido y anotado en favor de quien solicita al Juez o funcionario competente la adopción de tal medida cautelar, la cual, de momento, inmoviliza el bien en el patrimonio del demandado, con las limitaciones que luego veremos, para luego trabarlo en vía de apremio al buen fin de una deuda patrimonial o conseguir su tránsito eficaz al patrimonio de otra persona o garantizar la intervención en su enajenación de ciertas personas; en definitiva, se encaminan a crear las condiciones durante el procedimiento que permitan la efectividad de la sentencia que en su día recaiga u otros fines, como garantizar qué ayudas administrativas de tipo económico cumplen su fin social o en caso contrario se pierdan ciertos regímenes privilegiados vinculados a la adquisición y permanencia en el patrimonio del titular del bien «declarado indisponible».
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LA FORMA DE CONSTATAR REGISTRALMENTE LAS PROHIBICIONES JUDICIALES Y ADMINISTRATIVAS DE DISPONER
El artículo 26.2 de la Ley Hipotecaria (17) establece la forma en que se harán constar en el Registro de la Propiedad las prohibiciones de disponer que, previstas en la ley, tengan su origen inmediato en una resolución judicial o administrativa, y nos dice que el asiento que provocarán será el de una anotación preventiva; en este punto hacer dos reflexiones: a) la primera es que pese a que Roca Sastre (18) diga que dada la conexión entre el artículo 26.2 y el 42.4, ambos de la Ley Hipotecaria, el primero es un precepto perfectamente inútil, pues sin él todo quedaría igual, lo cierto es que, como dice Camy (19), el artículo 26.2 de la Ley Hipotecaria sirve para extender la anotación preventiva de prohibición de disponer a procedimientos distintos del juicio ordinario en que se demandase el cumplimiento de cualquier obligación (hipótesis del art. 42.4 L. H.; este artículo utiliza la expresión juicio ordinario desde su primera redacción dada en la L. H. de 1861, que es el equivalente en la L. E. C. de 1855 del...
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