Artículo 26.1.ª
| Autor | Francisco J. Gómez Gálligo. |
| Cargo del Autor | Registrador de la propiedad. |
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EL PRINCIPIO DE LIBERTAD DE TRÁFICO JURÍDICO
Uno de los principios básicos de nuestro Derecho patrimonial es el de libertad de dominio. La propiedad es naturalmente libre; sólo excepcionalmente pueden los bienes (muebles o inmuebles) ser objeto de vinculaciones o restricciones a su tráfico.
En la configuración de la propiedad dentro del Estado liberal de Derecho cualquier limitación a la circulación del dominio debe ser entendida como restricción de la libertad, de manera que sólo podrán admitirse si a través de estas limitaciones se satisfacen intereses amparados por la Comunidad.
La propiedad, por regla general, es libre y no puede estar sometida en su tráfico a restricciones basadas en condiciones puramente personales. Sólo otros derechos reales (limitados y temporales) o la satisfacción de los intereses generales (función social de la propiedad) pueden restringir su contenido y su natural libertad de circulación.
Nuestra Constitución ampara esta concepción al consagrar el Derecho de propiedad, pues si bien reconoce la función social que debe desempeñar, no admite expropiación sin previa indemnización y exige rango de Ley para regular derechos constitucionales entre los que se encuentra aquél (art. 33 C. E.).
El Código civil también la recoge al definir la propiedad como el derecho de usar, disfrutar y disponer de una cosa sin más limitaciones que las establecidas en las Leyes (art. 348 C. a); al considerar los derechos como transmisibles, salvo pacto en contrario (art. 1.112 C. c), y al excluir la validez de las prohibiciones perpetuas de enajenar (art. 785 C. c). Pero es la Ley Hipotecaria la que hace una regulación más concreta de la figura de la prohibición de disponer (arts. 26 y 27 L. H.), dentro de la misma concepción restrictiva de las limitaciones dispositivas (cfr. art. 107, que considera ineficaz el pacto de no volver a hipotecar).
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EVOLUCIÓN HISTÓRICA
El reconocimiento de que la propiedad es naturalmente libre ha sido fruto de una lenta evolución, que se inicia en la Ilustración y que culmina en la Codificación, en particular en la Ley Hipotecaria de 1861 y en el Código civil de 1889.
En efecto, para llegar a la concepción moderna del dominio, como derecho naturalmente libre, tuvieron que superarse las estructuras medievales de la sociedad y las instituciones en que se asentaba, entre ellas la del mayorazgo, que obstaculizaban la movilización de la propiedad inmueble y la sometían a condiciones puramente personales. No sólo se suprimieron los oficios y las vinculaciones, y se reconoció la redención de los censos, sino que se establecieron los instrumentos necesarios para garantizar la contratación sobre la propiedad inmueble.
Podríamos distinguir las siguientes fases en este proceso histórico (1):
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Edad Media
En la Edad Media la propiedad estaba amortizada, era objeto de vinculaciones y mayorazgos. La propiedad estaba repartida en cinco grandes tipos de vinculaciones: la Monarquía, la Nobleza, el Clero, los Pueblos (bienes comunales) y los propietarios particulares de tierras vinculadas. La propiedad inmueble de libre tráfico era muy reducida.
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El movimiento ilustrado
Durante la Ilustración, en el siglo xviii, la doctrina económica de la época se dio cuenta de la necesidad de realizar reformas estructurales para dar a la propiedad inmobiliaria la movilidad que hasta entonces no tenía. Para lograr el «fomento» que entonces se pretendía, se consideró necesario adoptar medidas desvinculadoras de la propiedad.
Un ejemplo paradigmático lo constituye el «Informe sobre la ley agraria», de Jovellanos, en el cual -entre otras muchas reformas estructurales de la economía- se propone al Rey la necesidad de introducir la movilidad de la propiedad inmueble como elemento imprescindible para el impulso de la economía (2).
Igualmente Campomanes, en su Tratado de la regalía de la amortización, propuso al Monarca limitar la facultad de adquirir de las denominadas «manos muertas», como era la Iglesia, porque la propiedad amortizada iba en contra de la riqueza, fomentaba la disminución de la población y perjudicaba a la Hacienda.
En este contexto resultaba insuficiente el sistema de publicidad de las cargas sobre los inmuebles que se había desarrollado durante la Edad Media a través de los Oficios de Hipotecas (regulados en la Pragmática de Toledo de 1539 y de Valladolid de 1558). Era también demoledor el sistema de garantías procedente del Derecho romano, que no establecía una distinción nítida entre prenda e hipoteca y que no exigía ni siquiera título escrito para su constitución. Influido por ello, el Rey Carlos III dictó la Pragmática Sanción de 1768 para luchar contra los perjuicios que suponía este sistema clandestino de gravámenes, ya que se venían admitiendo en juicio todo tipo de documentos, aunque no estuvieran publicados. Y se crearon así las Contadurías de Hipotecas, de manera que se ordenó la «toma de razón de todos los instrumentos de imposiciones, ventas y redenciones de censos o tributos, venta de bienes raíces o considerados como tales gravados con alguna carga (...) de manera que si no se hubiera cumplido esta toma de razón no harán fe dichos instrumentos en juicio ni fuera de él para el efecto de que se persigan hipotecas ni para que se entiendan gravadas las fincas».
Aun así fueron poco eficaces las Contadurías de Hipotecas, en la medida que fueron un mero sistema de toma de razón de títulos, en los que no existía un control de legalidad de los títulos, ni una restricción a las llamadas hipotecas generales que vinculaban la totalidad del patrimonio del deudor. Además, seguían admitiéndose judicialmente prueba de gravámenes a pesar de no estar inscritos.
Esto generaba inseguridad en la contratación inmobiliaria, que repercutía en el encarecimiento del capital prestado por las recién nacidas compañías de banca.
Lo explica la propia Exposición de Motivos de la Ley de Bases de 11 febrero 1858 sobre reforma de la legislación hipotecaria, en la que luego se basó la propia Ley de 8 febrero 1861, insistiendo en la necesidad de un sistema hipotecario que realmente garantice la publicidad de los gravámenes, en particular de la hipoteca, como medio para lograr la circulación de los inmuebles y la consiguiente reducción de los tipos de interés (3).
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Las desamortizaciones de Madoz y Mendizábal
Las desamortizaciones de mediados del siglo XIX contribuyeron decididamente a la mejor distribución de la tierra, a la supresión de vinculaciones y la movilidad de la propiedad inmueble.
Tanto la desamortización de Mendizábal, realizada entre 1836 y 1844, que afectó fundamentalmente a bienes vinculados de carácter eclesiástico, como la desamortización civil o de Madoz, entre 1855 y 1900, que afectó a los bienes de propios municipales y de beneficencia del Estado, significaron un importante incentivo a la economía española, mediante la puesta en circulación de cerca del 20 por 100 del territorio nacional que hasta entonces había permanecido amortizado y sin posibilidad de enajenación (4).
A partir de entonces se siente la necesidad de articular un instrumento técnico de seguridad jurídica en la contratación inmobiliaria que asegure la circulación de los bienes incorporados al mercado y garantice la devolución de los préstamos concedidos por las recién creadas compañías de banca y de comercio.
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La Ley Hipotecaria de 8 febrero 1861
La Ley Hipotecaria de 1861 arbitró un instrumento fundamental para garantizar y agilizar la propiedad inmueble: el Registro de la Propiedad.
El origen del Registro de la Propiedad está así íntimamente ligado a la capitalización y movilización de la propiedad inmueble (5). Su finalidad fue desde el comienzo asegurar la contratación ágil y segura sobre los bienes inmuebles, hasta entonces excluidos del comercio. El Registro de la Propiedad nace, por tanto, por la necesidad de dotar de publicidad a los gravámenes sobre los bienes inmuebles, en particular de la hipoteca, así como de conseguir un exacto conocimiento de la responsabilidad que afectase a los mismos.
La creación del Registro de la Propiedad responde históricamente a la necesidad de movilizar el crédito territorial, suprimir las cargas ocultas existentes sobre los bienes inmuebles y evitar el fraude y la usura. En el sistema hipotecario entonces instaurado, y desenvuelto hasta nuestros días, se caracterizó por la articulación de unas medidas o principios muy rigurosos para garantizar el tráfico jurídico de los bienes inmuebles:
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El principio de publicidad: para acabar con el sistema clandestino de hipotecas procedente del Derecho romano se impone la publicidad de la hipoteca, y -desde la reforma de 1909- se dota de carácter constitutivo a la inscripción de la hipoteca, de manera que sin inscripción en el Registro no existe hipoteca.
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El principio de especialidad: paralelamente se suprime la tradicional vinculación de todos los bienes del deudor a la seguridad de la hipoteca -fórmula tradicional en los títulos ante escribanos de la época- y se pretende que cada inmueble tenga una responsabilidad concreta frente al adquirente o prestamista que quiere garantizar su crédito con hipoteca.
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El principio de legalidad y calificación: se complementa todo el sistema a través de la exigencia de titulación pública para acceder al Registro y un control del sistema por un jurista cualificado que -entre otros requisitos- debía ser letrado y seleccionado por oposición. A partir de entonces se van a separar las funciones de autorización de los títulos y de su inscripción, pues hasta entonces las Contadurías de Hipotecas se llevaban por los escribanos más antiguos del partido judicial. El origen común de escribanos y contadores se separa y se crean las funciones del Notario y del Registrador6.
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El principio de libertad de tráfico. El artículo 107 de la Ley, que considera ineficaz el pacto de no volver a hipotecar, pone de manifiesto la concepción libre del dominio que asume la legislación hipotecaria.
El Registro de la...
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