Artículo 25: Garantía Penal

Autor:M.Cobo Del Rosal / Manuel Quintanar Díaz
Páginas:125-138
Cargo del Autor:Cat. Der. Penal Univ. Complutense de Madrid / Prof. Tit. Der. Penal Univ. de Extremadura
RESUMEN

I. El principio de legalidad penal y su alcance constitucional. II. Garantía criminal. III. Garantía penal. IV. Garantía jurisdiccional. V. Garantía de ejecución.

 
ÍNDICE
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IEl principio de Legalidad Penal y su alcance constitucional

El estudio constitucional del principio de legalidad, referido no sólo al ámbito jurídico-penal, sino también administrativo, comporta forzosamente el estudio de los límites constitucionales a la potestad sancionadora de la Administración y constituye un postulado básico del Estado de Derecho. En definitiva, nos hallamos ante el «principio tenido por más crucial y definitivo para el Derecho penal, expresivo de un Estado de Derecho en su profunda y veraz acepción» 2.

Se ha enunciado sintética y precisamente en los siguientes términos: «No hayPage 128 delito, ni pena, ni peligrosidad criminal, ni medida de seguridad, sin una previa ley que así lo exprese y determine taxativamente» 3.

Salvo precedentes históricos aislados, su origen se encuentra en el pensamiento de la Ilustración y se consagra en los textos constitucionales, entrado el siglo XIX, como fiel trasunto de la llamada Revolución liberal burguesa que tuvo sus raíces en Francia 4.

Su instauración vino determinada por dos factores: a) el primero político, pues, partiendo de la división de poderes, se le concede primordial relevancia al legislativo. Se habla de la «majestad de la Ley» y del sometimiento a la misma de los demás poderes; b) el segundo ético, ya que la igualdad política exige la sujeción de todos los ciudadanos por igual, sin distinción de funciones, al imperio de la Ley 5.

Sin embargo, la formulación clásica del principio de legalidad en materia penal se debe a FEUERBACH 6, que lo sintetiza en los siguientes postulados:

a) Toda aplicación de una pena supone una ley previa anterior (nulla poena sine lege).

b) La aplicación de una pena presupone la realización de la infracción prevista en la figura legal (nulla poena sine crimine).

c) La infracción viene determinada por la pena legal (nullum crimen sine poena legali).

Como tendremos ocasión de exponer a lo largo de los sucesivos epígrafes, la formulación del principio de legalidad en materia penal no se concibe sin la exigencia de cuatro órdenes de garantías: la criminal, la penal, la jurisdiccional y la de ejecución. A cada una de ellas dedicaremos un epígrafe en tanto constituyen manifestaciones indispensables del mencionado principio.

IIGarantía criminal.Page 129

La denominada garantía criminal, usualmente expresada con el aforismo latino «nullum crimen sine lege», impone que «ninguna conducta, por reprobable que parezca y por mucho que lesione el Derecho, puede conceptuarse delito si la Ley no lo prescribe así» 7. Se trata, en definitiva, de la expresión del denominado principio de legalidad criminal.

  1. Puede adelantarse que el artículo 25.1 C.E. no ha consagrado de forma satisfactoria la correcta formulación del principio de legalidad criminal, ya apuntada con anterioridad. En efecto, no recoge la exigencia formal de que sea una ley previa la que indique qué conductas son delictivas y qué penas se han de imponer. En definitiva, y como se ha criticado en ocasiones anteriores, «no reúne el conjunto de exigencias formales, ni sustanciales, del principio de legalidad en materia penal» 8.

    En primer lugar, el término «legislación vigente» viene referido a «conductas constitutivas de delito, falta o infracción administrativa» y comprende todo tipo de disposición normativa general, desde la de mayor rango hasta la de menor. Es decir, tanto leyes orgánicas como leyes ordinarias, decretos legislativos, decretos, órdenes ministeriales, bandos municipales, etc.

    Como se deriva del estudio del proceso de elaboración y discusión parlamentaria 9 del precepto comentado, la utilización de la expresión «legislación vigente» se encuentra inspirada en el deseo de que también la Administración, en su actividad legiferante, quede sujeta al principio de irretroactividad y, en general, a las garantías penales. Con ello se consigue homogeneizar el Derecho penal y el Derecho administrativo, sometiéndoles a un principio que debe ser comúnmente aceptado. Pero, como veremos, al tiempo se desvirtúa la eficacia del principio de legalidad para el Derecho penal.

    En efecto, el artículo 25.1 no prevé la exigible reserva de Ley en materia penal, comprendiendo la expresión «legislación vigente» un vasto elenco normativo. El principio de legalidad criminal, por tanto, no queda formulado expresamente, debiendo ser deducido como fruto de un proceso interpretativo (del que, a nuestro juicio, constitucionalmente debería haberse prescindido) que pone en relación el pre-Page 130cepto comentado con otros de la C.E. Es lógico, por ello, que nuestra primera crítica se dirija a dicha flagrante carencia que, por otra parte, se hubiese evitado mediante una clara afirmación del mismo.

    Pues bien, a pesar de ello, existe en materia penal una reserva absoluta de ley orgánica. Y es que, con independencia de la necesidad de que una garantía tal se encuentre vigente siempre en un Estado que se pretenda de Derecho, tal conclusión puede derivarse, además, de lo dispuesto en el artículo 81.1 C.E. 10, en conexión con el precepto ahora comentado (ubicado entre los arts. 15 a 29 C.E. ), en la medida en que aquél define ley orgánica como la relativa, entre otros, al «desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas», y qué duda cabe que los contenidos de los distintos tipos delictivos o de las penas afectan, en cualquier caso, a semejantes derechos fundamentales y libertades públicas. El Derecho penal, irreversiblemente, a través de sus cuatro instituciones, delito, pena, peligrosidad criminal y medidas de seguridad, se proyecta sobre aquéllos. Y no sólo protegiéndolos, sino también limitándolos 11.

    El artículo 81.1 C.E. se refiere sólo al desarrollo, pero parece evidente que toda teoría sobre el desarrollo de un derecho constitucional no sea más que la teoría acerca de su limitación. «El techo máximo de expansión de un derecho fundamental o de una libertad pública lo ofrece la propia C.E. y el llamado desarrollo no es más que el proceso a través del cual convive, no absolutamente, sino limitadamente, con los demás derechos fundamentales y libertades públicas» 12. Desarrollo, por tanto, es equivalente a limitación, y el encargado de esa limitación en el sector que nos afecta no es otro sino el Derecho penal.

    Las anteriores consideraciones permiten sostener la anteriormente referida vigencia de la reserva absoluta de ley orgánica que exige inexorablemente el Derecho penal 13. A pesar de ello, la regulación del ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas puede llevarse a cabo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53.1 C.E. , por ley ordinaria, que, eso sí, en todo caso deberá respetar su contenido esencial.

    Por lo demás, la traslación del principio de legalidad al ámbito de las infracciones y sanciones administrativas exige este último tipo de reserva de ley ordinaria, salvo cuando afecte a derechos fundamentales y libertades públicas de la sección

    1. del capítulo 2.º del título I C.E. , en que la reserva deberá ser de ley orgánica.

  2. Desde una perspectiva sustancial, diversa a la que hasta ahora había sido prevalente en nuestro comentario, la idea de seguridad jurídica, expresamente garantizada en el artículo 9.3 C.E. , no se encuentra satisfactoriamente reflejada en el artículo 25.2 C.E. Y es que no es suficiente que exista una ley previa a la comisión del hecho, sino que se requiere que sea estricta, que se encuentren en ella taxativamente determinadas qué conductas son sancionables.

    Así, la exigencia de determinación del hecho punible en la ley, de su taxativi-Page 131dad, es inherente al principio de legalidad. La Ley debe determinar todas las características de la conducta sancionable, no pudiendo remitir su concreción a otras fuentes o normas de rango inferior al de la ley o, directamente, al propio juez.

    Son las denominadas técnicas de elusión del principio de legalidad, una de cuyas manifestaciones más evidentes la constituyen las leyes penales en blanco 14, en las que la propia ley penal remite a una norma de rango inferior para la fijación de su presupuesto, es decir, de cualquiera de los elementos de la descripción del tipo de injusto, contraviniendo gravemente la dimensión de garantía criminal inherente al principio de legalidad 15.

    Desde la perspectiva aludida puede afirmarse que la fórmula constitucional «legislación vigente» es defectuosa. Una interpretación aislada del artículo 25.1 C.E. , desde luego, no evitaría la inconstitucionalidad de semejantes expedientes.

    En la misma línea vulneradora de las exigencias del principio de Legalidad Penal puede situarse la ya apuntada falta de determinación en la descripción legal de las conductas, es decir, la ausencia de la necesaria taxatividad en la misma. Y ello en la medida en que es la legislación vigente, y sólo ella, la que debe establecer qué acciones u omisiones deben constituir delito, falta o infracción administrativa. Los denominados «tipos penales abiertos o necesitados de complementación, en los que se atribuye la concreción jurídico-penal de las conductas al Poder Judicial, a través de claúsulas valorativas que exigen una decisión judicial de cierre del tipo, sustitutoria de la rigidez de la formulación típica» 16, no se compadecen, por tanto, con las exigencias de taxatividad que el principio de legalidad requiere.

    Tampoco parece conciliarse con el aludido principio la operatividad de la denominada analogía in bonam partem en Derecho penal 17. La conclusión referida parte, desde luego, de la consideración de la analogía como una auténtica fuente del Derecho, en la medida en que implica la formulación de una nueva proposición no prevista...

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