Artículo 697
| Autor | José Manuel González Porras |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Civil |
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PRECEDENTES HISTÓRICOS, ANTECEDENTES INMEDIATOS AL CÓDIGO CIVIL Y CONCORDANCIAS LEGISLATIVAS DEL PRECEPTO
Los precedentes históricos son sobradamente conocidos, pero sin embargo resultan muy provechosos para ilustrar la evolución de la figura. El Derecho romano primitivo negaba la testamentifactio activa tanto al sordomudo de nacimiento («... Discretis surdo et muto, quia non sempre hujusmodi vitia sibi concurrunt: sancimus, si quis utroque morbo simul laboret... Ubi autem et hujusmodi vitii non naturalis...») como al que devenía sordo después del nacimiento («... sed morbus postea superve-niens et vocem abstulit...»). Es decir, no permitía hacer testamento ni al sordomundo ni al sordo. La motivación de privar al primero de un derecho tan importante parece que radicaba, teniendo presente fundamentalmente el testamento «per aes et per libram» en que si era «manicipans» o «familiae emptor» verba nuncupationis vel mancipationi loqui non po-test. En cuanto a la persona («... sive masculo sive feminae accidit calamitas...») que sufría sordera, la justificación se daba diciendo que quoniam verba familiae emptoris, vel mancipantis, exaudiré non potest (1).
Sin embargo, no han faltado autores que no han encontrado razonada la privación de testar al que era sordo, considerando «que es extraña la regla por su generalidad, recordando que al lado del testamento per aes et libram, existía el nuncupativo. Y, en efecto, si por la fuerza de las cosas esas dos formas son igualmente inaccesibles a los mudos, no se ve qué razón impediría al sordo hacer testamento nuncupativo» (2).
Y, en efecto, así debe ser, pues si nuncupare no es otra cosa en las fuentes romanas que palam nominare, no era justo privar al que era solamente sordo del derecho de testar. Sí, en cambio, al sordomudo.
Con el Emperador Justiniano cambia la situación en relación con el sordo. En el Libro II de sus Instituciones, III, del Título XII, comienza por admitir la posibilidad de que puedan testar en algunas situaciones («ítem surdus et mutus non semper testamentum faceré possunt»); se distingue entre a quién hay que considerar mudo y a quién sordo («Utique autem de eo surdo loquimur qui omnino non exaudit, non eo qui tarde xaudit: nam et mutus is intelligitur qui eloqui nihil potest») y entre el mudo de nacimiento por ser sordo y el que sólo es sordo por perder esa facultad de manera sobrevenida («Saepe enim etiam literati et eruditi homines variis casibus et audiendi et loquendi facultatem amittunt»). El que es sordo puede ya otorgar testamento condicionado a ciertas formalidades que el propio Justiniano remite a lo establecido en una de sus Constituciones («Unde nostra constitutio etiam is subvenit, ut, certis casibus et modis secundum norman ejus, possint testari...»)(3). Y esa Constitución es la que se encuentra en el Código, la 10.a, del Título XXII, del Libro VI, que, igualmente, contiene interesantes manifestaciones acerca de quiénes sufren esta enfermedad, bien sea por nacimiento bien sobrevenidamente («... si quis utroque morbo simul laboret, id est, ut ñeque audire, ñeque loqui possit, et hoc ex ipsa natura habeat...» «...Ubi autem et hujusmodi vitii non naturalis, sed morbus postea superveniens et vocem abstulit, et aures conclusit...»). A quienes sufren al mismo tiempo de ambas cosas por nacimiento, manda que no puedan hacer testamento, ni codicilo, ni establecer fideicomisos, ni donaciones por causa de muerte, ni liberar por vindicación ni de ninguna otra manera y ello tanto a los hombres como a las mujeres («... sive masculo sive feminae accidit calamitas...). En cambio, si el sordomudo, cualquiera que sea su sexo, no lo es por nacimiento, sino que esta enfermedad le ha sobrevenido privándole de hablar y de oír, entonces sí puede testar, pero solamente si sabe escribir.
Y cuando esas deficiencias se dan separadamente, lo que acontece muy raramente («... quia non semper hujusmodi vitia sibi concurrunt...»), al que es solamente sordo se le permite testar, pues si la naturaleza le permite manifestarse por medio de sonidos articulados, nada obsta a que puedan hacer lo que es permitido a los demás («... Si enim vox articulata ei a natura concessa est: nihil prohibet eum omnia quae voluerit, face-re...». La referida Constitución habla también de quienes son sordos a causa de una enfermedad, y para ellos rotundamente dice que no hay dudas sobre el derecho que tienen a otorgar testamento («... In eo autem, cui morbus postea superveniens auditum tantummodo abstulit: nec dubitarí po-test, quim possit omnia sine aliquo obstáculo faceré...»). Y, finalmente, la Constitución de Justiniano hace referencia a los que sin ser sordos tienen dificultades para hablar, es decir, parece referirse a los tartamudos («... Sin vero aures quidem aperte sint, et vocem recipientes, lingua autem ejus peni-tus praepedita... nihil prohibet eum scribentem haec omnia faceré, sive naturaliter, sive per interventum morbi hujusmodi infortunium ei accesserit: millo discrimine, ñeque in masculis, ñeque in feminae in omni ista cons-titutione servando»), para los cuales nada impide que testen siempre que sepan escribir y, efectivamente, escriban la disposición testamentaria de su propia mano (4).
En nuestro Derecho histórico la legislación de las Partidas, siguiendo el precedente romano, distinguió entre sordomudos de nacimiento (aunque las Partidas hablan del que es mudo o sordo desde su nascencia, y pienso que no se nace mudo, sino que no se puede aprender a hablar porque falta el oído) o por nacimiento (el que lo fuese por alguna ocasión) que no sepan escribir, a los cuales les está prohibido testar de manera absoluta; y sordomudos por accidente que sepan escribir («... este atal si supiese escreuir, puede fazer testamento, escreuiendolo por su mano misma...»), a los que sí se les permite testar si lo escriben por su propia mano o si obtuvieron autorización del Rey («... Fueras ende en vna manera, si le otorgasse el Rey, que le escriuiese otro alguno en su lugar...»)(5).
Sin entrar en otros detalles, conviene resaltar cómo la Partida 6.a, Título I, Ley 13, prevé la situación de quien es sordo no por nacimiento, sino que padece sordera sobrevenida por accidente, pero es persona que puede escribir, en cuyo caso le permite testar («... Empero el que lo fuesse por alguna ocasión, assi como por enfermedad, o de otra manera, este atal si supiesse escreuir, puede fazer testamento...») (6).
En los Comentarios a la Ley III de Toro se puede leer lo siguiente: «Es prohibido asimismo el mudo y sordo juntamente de naturaleza, por la ignorancia de hablar y escribir que tiene, unidos a los modos de poder hacer testamento nuncupative, o in scriptis; pero si ambos defectos fueren casuales, bien puede disponerlo, como sepa escribir, y escriba de su puño toda la disposición, aunque siendo únicamente sordo, bien sea por accidente, o por naturaleza, pudiendo hablar, cesa la prohibición, pues ninguno lo es en términos que habiéndole en voz alta dexe de oír; y si fuese mudo solamente, mas de nacimiento, tampoco puede testar. Bien entendido, que el mudo y sordo juntamente, siendo por casualidad, puede celebrar contratos, mediante que para este fin basta la explicación del consentimiento por medio de algunas señales o demonstraciones que se hagan, asistiendo a este fin un Curador que se le nombre y por lo mismo puede contraher matrimonio, y aun succeder en mayorazgo» (7).
El antecedente inmediato del artículo que comentamos está en el correspondiente artículo 694 del Anteproyecto al Código civil de 1882-1888 y cuya redacción estuvo influenciada por los Códigos de Portugal y México (8).
El artículo 697 del Código civil concuerda con los siguientes del propio Cuerpo legal sustantivo: artículos 667, 676, 679, 687, 694, 695, 696, 705, 709 y 754. Igualmente con el artículo 101, 3.°, de la Compilación Civil de Cataluña y con la Ley 193 del Fuero de Navarra. Con los artículos 8, 17, 19, 24, 25, 27 y 29 de la Ley Orgánica del Notariado, así como con los artículos 116 a 119, 139, 167 a 169, 193 a 196 y 222 a 226; Anexo 2.° , artículo 3, a), y artículo 11 del Reglamento Notarial.
Finalmente y con carácter muy general, sin perjuicio del estudio pormenorizado que se haga de las distintas cuestiones que plantea el artículo que comentamos (al que, por cierto, en opinión de Mucius -con evidente exageración, a mi juicio-, a pesar de su aparente sencillez, acaso no se encuentre en todo el Código un precepto más necesitado de la interpretación discursiva y de los auxilios de la lógica jurídica), conviene decir que el artículo 697 del Código civil regula una modalidad especial de testamento notarial abierto, el de la persona que se encuentra «enteramente» sorda (totalmente sordo es expresión que utiliza el artículo 681, 3.°, del Código civil, al tratar de la inidoneidad de los testigos). Al ser un testamento abierto que debería leerse por el Notario en alta voz (art. 695 del Código civil) para que el testador exprese su conformidacl (creo que tanto por palabras como por escrito puede llevarse a cabo la ratificación) y como tal requisito no podría tener lugar, ya que el testador es persona totalmente sorda, que no oye en absoluto, es por lo que la Ley exige un mayor número de solemnidades, sujetándolo no sólo al cumplimiento de las que establece, con carácter general, la Sección 5.a, capítulo I, Título III, del Libro III, sino al obligado cumplimiento, alternativo, de otras, según que el testador pueda o no leer personalmente («por sí mismo») su testamento.
La finalidad que persigue el legislador es la de garantizar a quien se encuentra en tal situación, que su voluntad, en la medida de lo posible, no podrá ser alterada ni sustituida por otra diferente. Y la garantía la encuentra el legislador en la lectura del testamento, distinguiendo el supuesto del enteramente sordo que sabe y puede leer, en cuyo caso efectúa personalmente la lectura y la del totalmente sordo que no sepa o no pueda leer, en cuyo caso la...
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