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Artículo 223

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Vincent
AutorTomás Ogayar Ayllón, José Manuel Lete del Río

  1. ¿NOMBRAMIENTO O DESIGNACIÓN?

    Como residuo del anterior sistema de tutela de familia se reconoce el derecho de los padres de nombrar tutor, establecer órganos de fiscalización, así como designar las personas que hayan de integrarlos, u ordenar cualquier otra disposición sobre la persona o bienes de sus hijos menores o incapacitados. El simple tenor literal del precepto puede inducir a pensar que la facultad que se reconoce a los padres respecto de sus hijos menores o incapacitados es la de nombrarlos tutor, mientras que en cuanto a las personas que hayan de integrar los órganos de fiscalización sólo tienen la facultad de designación; sin embargo, tal interpretación no sería cierta. Los padres, en realidad, no tienen atribuida más que la facultad de designación de tutor para sus hijos menores o incapacitados, como lo evidencia el hecho de que .una disposición de esta naturaleza si bien no puede ser desconocida por el Juez, tampoco lo vincula de un modo absoluto(1); pero, sobre todo, lo demuestra el artículo 234 del Código civil al establecer un orden de preferencia para el nombramiento de tutor, en el que la persona o personas designadas (aquí la terminología es correcta) por los padres ocupan el tercer lugar, el cual, además, puede ser alterado por el Juez, al que también se atribuye la facultad de prescindir de dichos llamamientos, si bien tiene carácter excepcional y requiere resolución motivada para el caso de que el beneficio del menor o incapacitado así lo exigiere.

    El derecho de nombrar o, mejor dicho, designar tutor corresponde tanto al padre como a la madre con igual amplitud respecto de sus hijos menores o incapacitados, sean éstos matrimoniales o extramatrimoniales.

    1. Naturaleza jurídica de la designación

      El acto de designación de tutor es un negocio jurídico de derecho de familia. Y esto le imprime una peculiar configuración, en cuanto que la autonomía de la voluntad encuentra su límite en un interés superior, cual es el de la familia y, en definitiva, el de la sociedad. No admite determinaciones accesorias de la voluntad, la condición o el término se tendrán por no puestos. La representación es totalmente inadmisible, no sólo porque se trate de un negocio jurídico de derecho de familia, sino también porque la ley ha dado a la designación un carácter personalísimo, que ha de ser hecha por los propios padres.

      Es un negocio jurídico unilateral, pues está formado por la sola declaración de voluntad de los padres, y tiene carácter no recepticio. La declaración de voluntad -como dice Díez-Picazo(2)- gana sustantividad e independencia sin necesidad de ser recibida por un especial destinatario.

      Es un negocio jurídico mortis causa si se efectúa la designación mediante el negocio jurídico testamento, ya que entonces no surtirá sus efeo tos hasta después de la muerte del declarante. No, en cambio, si se hace mediante documento público notarial, en cuyo caso puede la designación surtir sus efectos durante la vida del disponente.

    2. Forma de la designación

      La designación, hoy, puede hacerse de dos formas: mediante testamento o por documento público notarial.

      La designación en testamento sólo puede hacerse por separado, al estar prohibido el testamento mancomunado; en cambio, mediante documento público notarial pueden efectuarla los padres conjuntamente en una misma escritura.

      El documento público notarial apto para ordenar la tutela es la escritura pública, instrumento en...

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