Artículo 175
| Autor | Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Civil |
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LA ESCRITURA PUBLICA COMO REQUISITO ESENCIAL DE LA ADOPCIÓN MOMENTO EN QUE COMIENZA LA EFICACIA DE LA ADOPCIÓN
La formalización de la adopción en escritura pública constituye una constante de nuestro ordenamiento. Recogida en el Anteproyecto de 1851, en el que el alcalde es quien debe aprobar la adopción, se mantiene posteriormente en la Ley de Enjuiciamiento civil y en las diversas redacciones del C. c. en esta materia. De donde la mayor parte de la doctrina ha entendido que el otorgamiento de escritura no es un mero requisito de eficacia o un elemento de valor publicitario, sino de carácter esencial; de acuerdo con lo cual, mientras que no se otorgue la escritura pública, no existe adopción. Tan es así que esta tesis se incorporó expresamente a la Exposición de Motivos de la Ley de 1970 en los siguientes términos: "No se han introducido modificaciones sustanciales en la consideración de la adopción como un acto, a la vez, consensual y formal, que requiere indispensablemente el concurso de la voluntad, la autorización judicial y el otorgamiento de escritura pública, todo ello con igual valor constitutivo" (1).
Como decía, la doctrina ampliamente mayoritaria ha venido defendiendo ese carácter esencial del otorgamiento de escritura (2). Hasta el punto de que algún sector de dicha doctrina ha considerado que la aprobación judicial no es más que un requisito previo al negocio jurídico de adopción, que se perfecciona mediante escritura pública (3).
Tal es la tesis que, con diversos matices, siguen tanto la Dirección General de los Registros como el Tribunal Supremo. Con ella concuerda también la doctrina de los Tribunales en general.
La resolución de la Dirección General de los Registros de 8 junio 1973 funda el carácter de forma esencial de la escritura en las siguientes razones: "1.a Según el preámbulo de la Ley por la que se modifica el capítulo de la adopción, ésta es un acto que requiere indispensablemente el concurso de la voluntad, la autorización judicial y el otorgamiento de escritura pública, todo ello con igual valor "constitutivo". 2.a En el propio texto legal se manifiesta la idea de que no hay adopción mientras no se otorgue la escritura al denominar "adoptando" y no "adoptado" a aquel cuyos apellidos pueden ser sustituidos por convenio en la escritura misma de adopción (cfr. art. 180). 3.a El requisito de la "adopción" judicial, necesario para la adopción (arts. 173 y 175), no presupone, por sí, siempre y necesariamente, un acto ya perfecto (cfr., por ejemplo, arts. 993 a 995 del C. c.) y si en el texto legal el término "autorización judicial", que persiste en el preámbulo, se cambió por el de "aprobación judicial", no se hizo para expresar un "posterius", sino para insistir en un matiz que como tal término se expresa con mayor claridad que con el de "autorización": que en el expediente de adopción la función del Juez no es meramente pasiva o de puro examen de la concurrencia de los requisitos legalmente exigidos, sino que ha de juzgar sobre la conveniencia o bondad misma de la adopción" (4). Idéntico criterio, aunque suavizado en sus consecuencias, es el que adopta la Resolución de 16 mayo 1974.
En cuanto a los argumentos transcritos, la falta de consistencia del tercero resulta evidente. El segundo es notoriamente falso. Basta leer los artículos 172, párrafo 3.° y 173, párrafos, 2.°, 3.° y 5.° para percatarse de que la Ley de 1970 utiliza de forma bastante indiscriminada la palabra "adoptando" o "adoptado"; por lo que no cabe deducir ninguna consecuencia de la utilización del término "adoptando" en el artículo 180, párrafo 2.°. Sólo nos queda, pues, la primera razón: tal es el valor que el legislador ha querido dar al otorgamiento de la escritura de adopción.
Como decía, también la jurisprudencia mantiene firmemente la misma postura. "Considerando que casi toda la doctrina científica estima que, hasta tanto no se llegue al otorgamiento de la escritura pública, no queda perfeccionada la adopción, pues ella es la que recoge el consentimiento firme de las partes, y como la Ley de 4 de julio 1970, reformadora del C. c. en cuanto a esta institución se refiere, al establecer que, aprobada judicialmente la adopción, se otorgará escritura pública, que se inscribirá en el Registro civil correspondiente, da a entender que la perfección de este contrato se alcanza con el otorgamiento de aquélla, aunque la adopción necesite para su existencia, no solamente el acto material de la escritura, sino también la autorización judicial y el consentimiento de las partes, como momentos todos ellos del mismo acto que tienen igual valor constitutivo". Este es el tenor literal del último Considerando de la Sentencia del T. S. de 28 mayo 1973. Lo que se confirma en términos de polémica en el primer Considerando de la Sentencia del T. S. de 29 septiembre 1975, con las siguientes palabras:"... no es admisible la posición de la parte recurrente por la que se convertiría en inútil el trámite final de la ratificación de la voluntad de las partes en la escritura pública hasta cuyo momento puede cambiar, a lo que cabe añadir que cualquiera que sea el criterio que se tenga en Derecho constituyente sobre la conveniencia de cambiar el sistema y que por afectar al "status" personal y familiar fuera más propio resolverlo por decisión estrictamente judicial, es lo cierto que tal criterio no pasa de plantear un problema de "lege ferenda" que no es éste el cauce idóneo para resolver, y que en Derecho constituido es la escritura pública la única que contiene la manifestación de la voluntad vinculante de las partes" (5).
Idéntico criterio -decía- se encuentra generalizado en la doctrina de los Tribunales. Baste con citar, a modo de ejemplo, la Sentencia del Juzgado Municipal número 18 de Barcelona de 10 noviembre 1962 (6) y la Sentencia de la Audiencia Territorial de Valencia de 4 octubre 1962 (7).
Sin embargo, no faltan los autores que niegan valor constitutivo a la escritura pública adopcional, limitando incluso su función a un mero papel publicitario, como medio de acceso de la adopción al Registro civil (8). Lo que implica considerar que la adopción queda perfeccionada con el auto judicial aprobatorio de la misma (9). Otros entienden que el tenor literal de las normas vigentes no permite semejante interpretación, pero critican la relevancia concedida a la escritura pública e incluso proponen de lege ferenda su supresión (10).
Tal era la finalidad perseguida por la enmienda número 44 al Proyecto de Ley de 1970 en la que se proponía la siguiente redacción para el artículo 175: "Autorizada la adopción por el Juez, se expresará ante su presencia las condiciones con que se realice, de lo que se levantará el oportuno documento, que se inscribirá en el Registro civil correspondiente" (11). Tal era de nuevo la finalidad perseguida por la enmienda número 124, presentada por el Grupo Parlamentario Comunista, al Proyecto de Ley en 1981, cuyo tenor literal era el siguiente:
"Aprobada judicialmente la adopción, se inscribirá en el Registro civil correspondiente.
La publicación de la filiación adoptiva se regirá por lo dispuesto en la Legislación del Registro civil".
Esta enmienda fue rechazada, como otras, con el argumento, esgrimido reiteradamente por el Grupo Parlamentario de Unión de Centro Democrático, de que la adopción no era objeto de la Ley en cuestión y que, si se modificaban algunos de sus artículos era simplemente para adaptarlos a los cambios que se iban a producir en la materia propia del Proyecto de Ley. Pero además, en este caso el mencionado Grupo Parlamentario defendió (quizá ya con vistas a la reforma de la adopción anunciada) la oportunidad de seguir manteniendo el requisito de la escritura pública (12).
Lo que parece evidente es que la exigencia de escritura pública con el carácter de elemento esencial de la adopción, sin el cual la misma no queda constituida, carece de justificación. No existe ninguna razón que se pueda alegar en su favor. Y es que la escritura pública no aporta nada al auto judicial de aprobación de la adopción:
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No introduce ninguna especificación ulterior en la adopción, puesto que los efectos de la misma se encuentran determinados "ex lege". La única excepción, la determinación de los apellidos del adoptado en la adopción simple, puede ser objeto de una escritura pública independiente (Vid. los arts. 202 y 203 del Reglamento del Registro Civil, de acuerdo con el Decreto de 1.° diciembre 1977 (13)).
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Tanta fe pública como tenga la escritura de adopción la tiene ya el auto judicial que la aprueba.
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La introducción de un nuevo plazo de reflexión para los interesados tampoco constituye una aportación digna de ser tenida en cuenta, puesto que aquéllos han tenido tiempo y de sobra (todo el que hayan querido) para decidirse antes de poner en marcha el procedimiento judicial (y durante el mismo también). Además, si se estima conveniente este segundo plazo de reflexión, ¿por qué no un tercero también, que podrá extenderse, por ejemplo, hasta la inscripción en el Registro civil? Y es que este plazo de reflexión, al no ir unido a ninguna nueva circunstancia real (como podría ser la convivencia de adoptante y adoptando (14)), no aporta nada nuevo.
La exigencia de escritura pública presenta, por el contrario, múltiples inconvenientes:
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Mayor lentitud del procedimiento.
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Aumento de los costes.
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Posible falta de seriedad y de responsabilidad de los interesados que promueven el procedimiento judicial.
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Ocupación de los órganos judiciales con procedimientos que puedan resultar inútiles si, recaído el auto aprobatorio, no se otorga la escritura pública.
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Posible tendencia a descuidar el contenido de los autos de aprobación de adopciones simples en la determinación de los apellidos del adoptando.
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Complicaciones de todo tipo y posibles perjuicios para los interesados, como se verá a continuación y en los ulteriores epígrafes que componen el comentario de este artículo 175 C. c.
La escritura pública...
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