Artículo 165
| Autor | Javier Lete Achirica |
| Cargo del Autor | Profesor Titualar de Derecho Civil |
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Consideraciones generales
A diferencia del artículo 164 de la Ley de Derecho Civil de Galicia, que se refiere a la partición unánime de los herederos, los artículos 165 y siguientes de la Ley de Derecho Civil de Galicia regulan la partición realizada por la mayoría de los interesados en la herencia, lo que supone una excepción al principio de la unanimidad que aparece recogido, no sólo en el artículo 1.058 del Código civil, sino también en el artículo 57, párrafo 1.º, del Código de sucesiones catalán y en la Ley 345, párrafo 1.º, de la Compilación navarra. Todos estos textos legales no contemplan más posibilidad, en la hipótesis de que no exista acuerdo unánime en la partición por parte de los coherederos, que la de que cualquiera de ellos pueda instar la partición judicial de acuerdo con las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil2. Y como dice la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 29 mayo 1933: -[...] el artículo 1.059 reserva a los herederos, al no entenderse sobre el modo de hacer la partición, el derecho de ejercitarlo en la forma prevenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil, esto es, en juicio ordinario (S. de 14 febrero 1912), y más especialmente en el de testamentaría o abintestato, cuyo objeto es precisamente en ambos realizar dichas operaciones particionales [...].-
Se ha dado como razón explicativa de esta partición de la mayoría el deseo de facilitar las particiones ante la realidad social de un elevado número de emigrantes y de ausentes de hecho en Galicia, como puede ser el caso de los trabajadores en alta mar que pasan largos períodos de tiempo fuera de sus hogares3. Esta ha sido, al menos, la justificación esgrimida en la Exposición de Motivos del -Trabajo sobre la Compilación de Derecho civil de Galicia-, elaborado por la -Comisión parlamentaria no permanente de Derecho civil de Galicia-4.
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Requisitos para que la mayoría pueda realizar la participación
Aunque el artículo 165 de la Ley de Derecho Civil de Galicia parece establecer como únicos requisitos previos para que pueda tener lugar la partición de la mayoría que no exista contador-partidor ni herederos menores no emancipados o incapacitados, es evidente que no puede haber partición de la mayoría cuando el propio testador hubiese realizado la partición de sus bienes y, asimismo, cuando hubiese obligado a los coherederos a permanecer en la indivisión de la herencia prohibiendo la partición. Del mismo modo, parece lógico pensar que, si algún interesado en la herencia hubiera promovido la partición judicial de la misma, tampoco podrían los demás servirse del criterio de la mayoría para llevar a cabo la partición que contempla el artículo 165 de la Ley de Derecho Civil de Galicia. Otra cosa es que aquel que hubiera instado el juicio de testamentaría o de abintestato decidiese después desistir de aquél e integrarse en la mayoría que decide partir la herencia del causante5, pudiéndose utilizar en este sentido como argumento legal lo dispuesto en el artículo 1.047, párrafo 1.º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según el cual: -En cualquier estado del juicio voluntario de testamentaría podrán los interesados separarse de su seguimiento y adoptar los acuerdos que estimen convenientes.-
El requisito de que no exista contador-partidor debe, obviamente, incluir los supuestos de fallecimiento, de renuncia y de transcurso del plazo para desempeñar el cargo de comisario nombrado por el causante, aplicándose para la valoración de dichas circunstancias las normas del Código civil relativas a los albaceas. Pues, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 noviembre 1974: -[...] la jurisprudencia, en su función integradora, vino a llenar parte de esas lagunas (del art. 1.057 C. c), proclamando con carácter general que esa especie de mandato especial post mortem (en que consiste el cargo de contador-partidor) guardaba cierta analogía con el cargo de albacea y, por tanto, que le eran aplicables las disposiciones que regulan éste, en cuanto resulten compatibles con la naturaleza de aquél [...]-6. De modo que si el contador acepta el nombramiento queda obligado a desempeñarlo, aunque podrá renunciar a él si concurre justa causa, que el Juez deberá apreciar a su prudente arbitrio7. Si bien es verdad que el artículo 1.057, párrafo 1.º, del Código civil no establece ningún plazo para que el comisario efectúe la partición, la doctrina está de acuerdo en estimar aplicables las normas contenidas en los artículos 904 a 906 del Código civil relativas al albaceazgo, ya que de otro modo los herederos quedarían indefinidamente pendientes de la actuación del contador8.
Al hilo del estudio del hecho de que no exista contador-partidor, puede plantearse el tema del denominado contador-partidor potestativo, es decir, del comisario nombrado por el testador para actuar sólo cuando lo solicite alguno de los herederos requi-riéndolo con ese fin. A la pregunta de si la mayoría de los herederos que representen más del 50 por 100 del haber hereditario pueden acordar la partición, aunque exista ese contador-partidor potestativo, puede contestarse, en primer lugar, con una interpretación literal del artículo 165 de la Ley de Derecho Civil de Galicia. En efecto, teniendo en cuenta que dicho precepto señala que no debe existir contador-partidor para que pueda llevarse a cabo la partición de la mayoría, a primera vista resultaría que con la designación por el testador de un contador-partidor potestativo se incumpliría el requisito de la no existencia de contador-partidor que impone la Ley gallega. Pero frente a dicho planteamiento hay que tener en cuenta que ese carácter potestativo puede servir de argumento para defender la tesis de que mientras ningún heredero realice el requerimiento al contador-partidor éste propiamente no existe, pues el comienzo de sus funciones viene determinado por el requerimiento que le haga cualquiera de los herederos. De manera que los herederos que formen la mayoría podrían entonces hacer la partición contemplada en los artículos 165 y siguientes de la Ley de Derecho Civil de Galicia, si nadie insta la intervención del contador-partidor nombrado por el testador. A su vez, la minoría podría paralizarla requiriendo al contador-partidor a efectuar él mismo la partición.
¿Cómo se entiende entonces lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley de Derecho Civil de Galicia? A nuestro juicio, de manera coordinada con la posibilidad que el artículo 164 de la Ley de Derecho Civil de Galicia brinda a los herederos, siempre que exista acuerdo unánime, de efectuar la partición de la herencia incluso
-[...] aunque hubiese partidor nombrado por el causante-. Cuando el testador no haya nombrado contador-partidor, parece lógico relajar un tanto las exigencias legales respecto al acuerdo de los herederos para partir, lo que nos lleva a la partición de la mayoría del artículo 165 de la Ley de Derecho Civil de Galicia. En este ámbito, de existir un contador-partidor potestativo, no es descabellado mantener la posibilidad de la partición por mayoría, pero con la válvula de seguridad que supone el hecho que la minoría pueda paralizarla e instar la intervención del contador-partidor. Este actuaría entonces como lo que al final resulta ser por no producirse acuerdo de los herederos: como un -arbitro- entre intereses divergentes o quizá, mejor dicho técnicamente, como un mandatario post mortem. Con este razonamiento llegaríamos a la situación inversa, mutatis mutandis, de lo dispuesto en el artículo 1.057, párrafo 2.º, del Código civil en materia de contador-partidor dativo. En dicho artículo la mayoría de herederos y legatarios pueden nombrar un contador-partidor dativo, pero la partición que aquél efectúe requerirá aprobación judicial como medio de salvaguardar los intereses de los demás herederos y legatarios que no han consentido al nombramiento del contador-partidor dativo. La confirmación expresa de todos ellos es la única excepción a la necesidad de aprobación judicial. En cambio, en el supuesto comentado del contador-partidor potestativo y su relación con el artículo 165 de la Ley de Derecho Civil de Galicia, los herederos que representen la mayoría del caudal hereditario podrían realizar por sí...
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