Artículo 149 a 152: Elementos constitutivos
| Autor | Jose Luis Merino Hernandez |
| Cargo del Autor | Notario |
Libro IV DERECHO DE OBLIGACIONES
Título I DEL DERECHO DE ABOLORIO O DE LA SACA *
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Terminología y estructura
De muy diversas maneras se ha denominado, y aún se denomina hoy, el derecho de abolorio aragonés.
En la primera manifestación legal de la institución, en el Fuero 4, De communi dividundo, sin calificar propiamente el derecho, se habla de retener y recuperar (--retinere et recuperare hereditatem--), términos de una gran precisión para la época en que son utilizados; con ellos se está aludiendo a la esencia misma del derecho y a su estructura jurídica. En efecto, si pensamos que quien ejercita el derecho de preferente adquisición es una persona distinta del enajenante, ambos términos forales están aludiendo claramente a un concepto que trasciende a la propia individualidad de ambos sujetos: la casa, la familia, dentro de la cual trata de mantenerse el patrimonio, saliendo al paso de posibles enajenaciones a extraños. Pero al mismo tiempo el Fuero deja ya entrever claramente el doble aspecto en que el derecho de abolorio se desdobla, los dos tiempos o momentos en que el mismo puede ejercitarse: antes de la venta (--retener--, derecho de tanteo en la terminología moderna) o después de ella (--recuperar--, derecho de retracto actual).
En parecido sentido, aunque refiriéndose sólo a ese segundo momento en el ejercicio del derecho, el Fuero único de 1678 habla de --recobrar--. Aquí sí que hay, sin embargo, una denominación expresa del derecho, al que se llama beneficio de la saca, queriendo con ello aludir claramente a ese aspecto de readquisición de lo previamente enajenado que el término --sacar-- tiene en los más antiguos documentos jurídicos 1.
Entre los autores aragoneses clásicos se utilizaron diversos nombres para calificar a la institución: retracto de abolorio (Otto Escudero) 2, beneficio de la saca (Ripollés) 3, retracto de saca o gentilicio (Gil Berges) 4, derecho de la saca (Isábal) 5, por citar sólo a algunos.
Entre los autores modernos, las dos expresiones más utilizadas han sido la de retracto gentilicio (Sainz de Varanda 6, Vidal Tolosana 7 y Lacruz Berdejo8) y la de retracto de abolorio (Vitoria9 y Bermúdez 10).
En la jurisprudencia también se ha utilizado diversa terminología: retracto gentilicio (sentencias de la A. T. Z. de 24 enero y 12 febrero 1912, 28 diciembre 1925 y 11 mayo 1959, entre otras muchas; o sentencias del Tribunal Supremo de 30 octubre 1856, 17 enero 1867, 7 mayo 1927, 27 abril 1967, también entre otras), retracto de abolengo (sentencia de la A. T. Z. de 13 febrero 1975) o retracto gentilicio, familiar o de sangre (sentencia de la A. T. Z. de 13 febrero 1975).
Modernamente, la expresión abolorio empezó a ser utilizada a partir del Apéndice foral de 1925. El sentido del término es claro: con él quiere hacerse referencia al origen mismo de los bienes sobre los que el derecho puede ejercitarse: los --bienes de abolorio--, los --procedentes de abuelo--, los que --han permanecido en la familia durante las dos generaciones inmediatamente anteriores a la del disponente-- (art. 149, 1, de la Compilación). Una terminología que, a fuer de clásica y muy significativa, ayudará de forma importante a la hora de solventar algunas dudas que la institución puede ofrecer en la práctica.
Hoy la Compilación mantiene una doble denominación: derecho de abalorio y derecho de la saca. A decir verdad, este segundo nombre, aunque de gran sabor histórico, apenas si es utilizado en la práctica jurídica aragonesa actual. En ella se utiliza casi exclusivamente el primero, el cual creo que supone un gran hallazgo legislativo, en la medida en que con él no solamente se está haciendo una clara referencia al origen de los bienes y, por tanto, a la esencia mismo del derecho, sino que además es un término capaz de englobar esa especial estructura de la institución, los dos momentos de su posible ejercicio, a que más arriba me refería: el previo a la venta y el posterior a ella, sin necesidad de utilizar para cada uno de ellos los diferentes nombres --derecho de tanteo y derecho de retracto-- con que en el resto de los Ordenamientos se califican, en general, los derechos de preferente adquisición.
De ahí que pueda inducir a confusión el inciso final del párrafo 1 del artículo 149 de la Compilación, cuando parece querer contraponer el --derecho de abolorio o de la saca-- con el --retracto--, como si fueran dos cosas distintas, cuando en realidad el rectracto no es sino una manifestación del --derecho de abolorio--, una parte del mismo. Una vez más es preciso achacar y responsabilizar del tema a la Comisión General de Codificación que, enmendando la mejor redacción proveniente de los Anteproyectos aragoneses, en el suyo de 1965, estableció la fórmula gramatical que hoy mantiene la Compilación 11.
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Naturaleza y caracteres del derecho
Del derecho de abolorio pueden predicarse los siguientes caracteres principales que, en gran medida, definen su propia naturaleza jurídica:
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Un derecho de adquisición preferente
Como tal viene siendo calificado por la vigente legislación aragonesa, ya desde los primeros Anteproyectos de la Comisión de Jurisconsultos aragoneses.
Cualquiera que sea el criterio que hoy se tenga acerca de la naturaleza, real o no, de estos especiales derechos, lo cierto es que de ellos siempre se predica su oponibilidad --erga omnes--. Es la esencia misma de la preferente adquisición, la posibilidad de --mantener-- los bienes familiares en el seno de la casa frente a cualquier presunto adquirente, o de --recuperarlos-- cuando la enajenación ya se ha producido, --sacándolos-- del patrimonio del adquirente.
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Un derecho basado en el interés familiar
Es, digamos, la causa misma del derecho de abolorio. Como decía en otro lugar, --si al derecho de abolorio se le suprime en su ejercicio todo interés familiar verdadero y auténtico, el derecho deja de tener su fundamental razón de ser--12.
García Atance lo definía como --el interés que supone la conservación del patrimonio familiar como base de sustentación de la familia-- 13.
Más modernamente, la, a mi juicio, la más importante sentencia producida en esta materia, la de la Audiencia Territorial de Zaragoza de 13 febrero 1975, explicaba claramente que el fundamento del derecho de abolorio no es otro --que el de evitar que los bienes salgan de las familias por el cariño del retrayente a los bienes familiares enajenados y el sentimiento de que pasen a manos extrañas--.
Es lo que yo he calificado de --afección sentimental hacia los bienes-- 14. La cual, desde luego, no tiene por qué hacer olvidar el aspecto economicista que, también en interés de la familia, puede y suele acompañar al ejercicio del derecho de la saca, consistente en el deseo de --recobrar-- los bienes familiares para con ellos ampliar el patrimonio familiar, en orden a un mayor engrandecimiento económico y social de la casa.
Una idea, sin embargo, el del --interés familiar--, sobre el que resulta prácticamente imposible dar criterios generales y abstractos, y que en la práctica puede ofrecer ciertas dificultades en su concreción. Será un criterio a tener en cuenta según las circunstancias concurrentes en cada caso. Ello va a justificar precisamente esa facultad moderadora que el artículo 149, 2, de la Compilación confiere a los Tribunales, y a la que me referiré en detalle más adelante.
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Una manifestación de la expectativa hereditaria
Los autores aragoneses han resaltado siempre el carácter de --expectativa hereditaria-- que el derecho de abolorio tiene, respecto de los parientes que lo ejercitan15.
En efecto, la relación existente legalmente entre el derecho de la saca y la sucesión troncal es importante. El propio artículo 149 de la Compilación la pone expresamente de manifiesto en dos aspectos distintos: de una parte, en esa limitación al cuarto grado por la línea colateral, que el párrafo 1 establece para el ejercicio del derecho de abolorio, coincidente con la misma limitación prevista en el artículo 132 de la Compilación para la sucesión intestada troncal; y de otra, en la expresa remisión que el párrafo 3 del propio artículo 149 hace al citado artículo 132, para regular la posible concurrencia de parientes en el ejercicio del derecho de la saca.
Una relación que va a tener sus consecuencias prácticas, según se irá viendo a lo largo de estos comentarios, y que servirá para resolver no pocas cuestiones que el ejercicio del derecho de abolorio va a plantear en su realización efectiva.
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Un derecho de interpretación restrictiva
Por tratarse de un derecho limitativo de la libre circulación de la propiedad inmobiliaria, su interpretación práctica debe de hacerse de una forma restrictiva, tanto en lo que se refiere a sus elementos subjetivos (limitando las personas que pueden ejercitarlo), a sus elementos objetivos (excluyendo del derecho ciertos inmuebles), como a los negocios de transmisión que pueden dar origen a la saca.
Es éste un criterio generalmente admitido por la doctrina y la jurisprudencia, y cuyo desarrollo concreto se irá viendo a lo largo de las páginas que siguen.
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Derecho personalísimo y renunciable
El carácter personalísimo del derecho, que la generalidad de la doctrina afirma, tiene su justificación, según Sainz de Varanda, en el hecho de tratarse de un derecho de familia, un derecho que se tiene en cuanto se es pariente del enajenante16.
La consecuencia de esta caracterización jurídica es que el derecho de abolorio no es transmisible, ni ínter vivos, ni mortis causa.
Sin embargo, como facultad que es, el derecho de abolorio es renuncia-ble en cualquier momento, expresa o tácitamente, singular o genéricamente 17.
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Un derecho excluyente de otros de igual naturaleza
A ello se refiere expresamente el artículo 152 de la Compilación, conforme al cual --el derecho de abolorio tiene prioridad sobre cualesquiera otros derechos legales de adquisición preferente--.
Un precepto que encuentra su raíz y propia razón de ser en el mismo artículo 1 de la Compilación...
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