Artículo 145

AutorMª Teresa Bendito Cañizares.
Cargo del AutorProfesora titular de Derecho civil.
  1. SISTEMA DE PUBLICIDAD ESPAÑOL

    Ya se dijo(1) que la noción actual de hipoteca no puede plantearse sin la consideración o análisis del artículo 145 de la Ley Hipotecaria, ya que la figura no nace en 1861, sino con la publicación del Código civil veintiocho años más tarde, y precisamente porque desde entonces se exigirá la inscripción de la misma en el Registro de la Propiedad.

    El Derecho romano, a diferencia del germánico(2), no exigió nunca una forma especial para constituir la hipoteca. De hecho se la denominaba pignus conventus, para poner de manifiesto que el simple acuerdo podía hacerla nacer(3). Esta falta de exigencia de forma y de publicidad hizo que su función de garantía fuera muy endeble, no favoreciendo con ello que el crédito territorial aumentase, antes al contrario, que disminuyese o se burlase.

    De ahí que la Exposición de Motivos de la Ley Hipotecaria de 1861 (párrs. 12.° y 13.°) explicara largamente que cabían considerar tres sistemas de publicidad en torno a la hipoteca:

    - El romano, que admitía las hipotecas ocultas y generales, el cual fue seguido en España hasta la Edad Moderna, pues en el siglo XVIII ya se crean los llamados oficios de hipotecas(4).

    - El sistema anterior a la norma, que admitía la coexistencia de hipotecas ocultas con hipotecas voluntarias necesariamente inscribibles si se quería que tuvieran efectos frente a terceros; es el sistema calificado de mixto que imperó en Francia y en gran número de países hasta que se observa sobre datos económicos que no sirve para crear crédito territorial.

    Efectivamente, antes de que sufrieran los efectos perniciosos del sistema de publicidad francés, eran dieciocho Estados los que siguieron el mismo. Entre ellos estaba España, pero no Italia, que adoptaría en la mayor parte de su territorio el sistema de publicidad alemán. Narra García Goyena (5) cómo el Gobierno francés comprueba que su sistema de publicidad adoptado en parte Rehnana de Baviera se estrella estrepitosamente, pues los datos cantan; en dicha zona, a diferencia de la regida por la legislación alemana, el Banco no pudo realizar apenas operaciones crediticias.

    - Y, finalmente, el sistema por el que se opta, «el único sistema aceptable» (se diría), el que tiene por base la publicidad y la especialidad de las hipotecas. No obstante, la publicidad por la que opta no es equiparable al sistema germánico, en el que la constitución y transmisión de cualquier derecho real ha de realizarse mediante la inscripción.

    La Comisión expresará cómo ha de entenderse dicha publicidad: «Consiste esta (la publicidad) en que desaparezcan las hipotecas ocultas; en que no pueda perjudicar al contrayente de buena fe ninguna carga que gravite sobre la propiedad si no se halla escrita en el Registro; en que quien tenga derechos que haya descuidado inscribir, no perjudique por una falta que a él solo es imputable al que, sin haberla cometido, ni podido conocer, adquiera la finca gravada ó la reciba como hipoteca en garantía de lo que se le debe; en que el Registro de la Propiedad, en que el registro de las hipotecas, se franqueen á todo el que quiera adquirir un inmueble, prestar sobre él, comprobar derechos que puedan corresponderle, y, para decirlo de un vez, al que tenga un interés legítimo en conocer el estado de la propiedad y sus gravámenes» (párr. 14.°). Este sistema proscribe, pues, dos tipos de hipotecas: las ocultas y las generales.

    Al hablar de hipotecas legales la Comisión expresará, no sin largas e intensas discusiones en su seno(6), en la «Esposición» de Motivos de la Ley Hipotecaria que la protección de las hipotecas legales (principalmente, de las mujeres casadas y de los hijos menores de edad), no podrá venir por el reconocimiento de hipotecas tácitas y generales, pues ello anularía las dos bases sobre las que se levanta el sistema hipotecario: la publicidad y la especialidad: «Estas hipotecas ocultas son el vicio más radical del sistema hoy vigente, y de tal modo es necesario que desaparezcan, que si subsistieran, aunque fuera solo como escepción para proteger á las personas á que con ellas quiso favorecerse, las hipotecas tácitas no inscritas serían mayores en número que las inscritas. La excepción anularía la regla general y quedaría completamente destruida la obra proyectada» (párr. 4.°). No obstante, se mantuvieron algunas hipotecas legales tácitas: las que se describen aún en los artículos 194 y 196 de la Ley Hipotecaria, referentes a las que pueden constituirse, bien a favor del Estado, provincias o pueblos, bien a favor de aseguradores, por el impago de impuestos y gravámenes análogos o primas, respectivamente.

    Por otro lado, la mayor parte de las hipotecas judiciales desaparecieron, y las que se mantuvieron fueron transformadas por el nuevo sistema instaurado al exigirse su publicidad y la concreción de los bienes sujetos a hipoteca o especialidad. Algunas hipotecas cambiaron su configuración; concretamente, las tendentes a asegurar las resultas de un litigio (v. gr., las provinientes de declarar en rebeldía al llamado a pleito, de solicitar un embargo preventivo, etc.), se transformarían felizmente en anotaciones preventivas de embargo que, como tales, no otorgan derecho real alguno ni, por tanto, acción real privilegiada ninguna (F. D. 2.°, S. T. S. de 6 abril 1996).

    En definitiva, España, desde 1861, positiviza un sistema hipotecario que puede catalogarse de «segundo tertium genus», entre el romano y el germánico, pues, a diferencia del primer mixto francés, proscribe las hipotecas ocultas, no haciéndolas desaparecer por completo, pero sí exigiendo para su constitución su inscripción en el Registro. Respecto de las hipotecas voluntarias, se estará sólo obligado a inscribirlas si se quiere que produzcan efectos frente a terceros, como después se señalará. Para Núñez Lagos(7), el éxito del sistema hipotecario instaurado por la Ley de 1861 que él define como «sistema germánico en suelo latino»(8), se debe al romanista Gómez de la Serna y al historiador Cárdenas. Y es que, como expresa Oliver(9), ya se partía de una inmejorable situación, de una aspiración nacional y no partidista: llegar a la publicación de la Ley Hipotecaria, por lo menos desde que el Gobierno conservador acepta el Proyecto de Ley redactado por el Gobierno progresista. Lo dicho no soslaya que tras un buen principio se hiciera posteriormente gran esfuerzo político y doctrinal por llegar a la aprobación de la norma y su reglamento para ejecutarla, pues ello implicó una seria lucha de pareceres que luego se concretarán. Con todo, parece mentira que tanto esfuerzo doctrinal y político (aunque invertido en escasamente seis años) se deshiciera, por lo que respecta a la hipoteca, en veintiocho años, pues como a continuación trataré de exponer, sólo dura hasta la publicación del Código civil {ex art. 1.876).

    No obstante, el sistema aceptado en 1861 se gesta en 1851(10), en el Proyecto isabelino, pues su artículo 1.786 exigía tanto para la hipoteca voluntaria como para la legal la inscripción en el registro público si se quería que surtieran efectos frente a terceros, como también ahora se verá. Fue consecuencia de la opción española por el sistema de inscripción que no de transcripción que adoptaron otros países (v. gr, Francia)(11).

    1. Elementos formales: escritura pública e inscripción

    Ya se reseñó que la publicidad especial(12) se logra gracias a la declaración por el Código civil del carácter constitutivo de la inscripción para cualesquiera hipoteca (voluntaria o legal). El artículo 1.875 del Código civil, fruto de la práctica jurisprudencial (vid. S. T. S. de 11 febrero 1874, que consideró constitutiva la inscripción de la hipoteca legal), hace, entre otras razones, que se reforme la Ley Hipotecaria en 1909, la cual derogará el hasta entonces vigente artículo 146, para exigir, como aquél, una inscripción constitutiva también para las hipotecas voluntarias (art. 145).

    Para las hipotecas legales ya el entonces artículo 159 exigía su inscripción en parecidos términos al actual 159 de la Ley Hipotecaria: «Para que las hipotecas legales queden válidamente establecidas se necesita la inscripción del título en cuya virtud se constituyan.» La redacción del precepto desde el Proyecto de Ley de 1894 a 1909 fue prácticamente igual: «Para que las hipotecas legales se entiendan constituidas se necesita la inscripción del título en cuya virtud se constituyan» (13). Sólo esta es la interpretación que puede hacerse de las hipotecas legales(14).

    Céntrese la atención en la hipoteca voluntaria; en efecto, cuando se regula por primera vez la hipoteca voluntaria, el artículo 146 de la Ley Hipotecaria decía:

    Para que las hipotecas voluntarías puedan perjudicar á tercero, se requiere:

    1,° Que se hayan convenido ó mandado constituir en escritura pública.

    2.° Que la escritura se haya inscrito en el registro que se establece por esta ley.

    Cuando se regula conforme al Código civil en el Proyecto de Ley Hipotecaria de 1894 rezará:

    Para que las hipotecas voluntarias queden válidamente constituidas, se requiere:

    1.° Que se hayan convenido ó mandado constituir en escritura pública.

    2.° Que la escritura se haya inscrito en el Registro que se establece por esta ley.

    Muestra esta diferente dicción inicial de los preceptos la duda y la pugna que subyacieron en la configuración de la hipoteca. Ciertamente, los Proyectos de Ley Hipotecaria de 1857 y de 1858 reproducen por segunda vez la discusión habida en el Proyecto de Código civil de 1851, acerca de si la hipoteca nace o no con el Registro. Y si en las discusiones del Proyecto de Ley Hipotecaria de 11 febrero 1858 (aprobado los días 20 y 23 del mismo mes y año), se enfrentaron Permanyer y Cárdenas, con merecido triunfo de este último en cuanto a la inscripción declarativa de la hipoteca, pero constitutiva de cara a terceros, en el Proyecto de Código civil de 1851 fueron Luzuriaga y García Goyena los representantes de dicho debate dentro de la Comisión que intentaba...

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