Artículo 141 - Sección cuarta. De la preterición y la inoficiosidad - Capítulo IV. De la legítima - Tomo XXVIII - Vol. 2º. Artículo 122 a 161 de la Compilación de Cataluña. - Comentarios al Codigo Civil - Libros y Revistas - VLEX 263514

Artículo 141

Autor:Encarna Roca I Trias
Cargo del Autor:Profesora agregada de Derecho Civil
RESUMEN

I. La preterición intencional.- II. La preterición errónea.-III. La desheredación injusta.

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  1. La preterición intencional

    El artículo 141 regula esencialmente los problemas derivados del apartamiento de un legitimario sin causa justificada. Engloba pues, tres instituciones distintas: la preterición intencional (párrafos 1 y 2), la preterición errónea (párrafos 3 y 4) y la desheredación injusta (párrafo 5).

    Dejando aparte el tema de la preterición errónea, debe estudiarse en primer lugar el concepto de preterición que ofrece el artículo 141 del texto compilado, que constituye el resultado de una larga evolución y de la fusión del derecho general y del derecho particular de Cataluña.

    1. Concepto. En Derecho romano, los hijos sui debían ser mencionados concretamente en el testamento o ser desheredados, de donde surgió el aforismo sui heredes aut instituendi sunt aut exheredandi 1; sin embargo, las modificaciones que en materia de legitimarios introdujo la Novela 115 obligaron a cambiar el concepto de preterición. En un principio puede decirse, aunque con algunas vacilaciones, que el Derecho romano acogía un concepto de preterición puramente formal, ya que bastaba con nombrar el hijo en el testamento, aunque no se le hiciese una atribución concreta, para excluir la preterición; pero a partir de la Novela, 115, esto ya no resulta suficiente, ya que se requiere no sólo que el hijo reciba una parte del caudal hereditario, sino que la reciba por el título de heredero. Cualquiera de estas omisiones constituía preterición con la consecuencia de que el preterido ostentaba una acción para impugnar el testamento.

      Aunque en Cataluña se recibieron las normas romanas, no tardó en ex-

      cluirse la aplicación de la Novela 115 2, por lo que COMES definía la preterición como la no admisión o la exclusión de quien por derecho debe suceder al testador 3. Consecuencia de esta disposición, los autores posteriores mantuvieron la postura negativa en torno a la necesidad de instituir heredero al legitimario y consideraron que no resultaba preterido el que no era mencionado, pero que había recibido a su favor alguna atribución patrimonial concreta del causante 4.

      La cuestión viene a complicarse cuando incide en el panorama de la época el privilegio concedido a Barcelona por Pedro III en 1339, en virtud del cual se declara que no puede anularse un testamento en el que no se haga mención de las personas que por derecho común deben ser instituidas, aunque se trate de postumos 5, con lo que es opinión común que en Barcelona la preterición dejó de producir efectos en lo sustancial 6.

      Sin embargo, la distinción entre lo que la doctrina denomina preterición formal y preterición material 7 sigue vigente en el Derecho anterior a la Compilación; parece que Durán I Bas aceptaba el concepto que le brindaba la Constitución de Pedro III, declarando en el artículo CCLXXVI que -cuando el padre en su testamento hace mención del hijo, ya sea por derecho de legado, ya por cualquier otra manera el testamento no es írrito ni nulo-, lo que viene a suprimir el concepto de preterición material, para acogerse al formal, que se aceptaba también en el artículo 286 del Proyecto de Apéndice de 1930. Otros autores se inclinan asimismo por esta postura, plenamente apoyada en los textos catalanes vigentes hasta la entrada en vigor de la Compilación; por ello Vives I Cebriá consideraba no preterido el legitimario simplemente mencionado e incluso aquél a quien el padre declaraba pagado de su legítima 8 y Borrell declaraba que -se dice preferido el legitimario que el causante no nombre en su testamento- 9.

      La Compilación adopta una postura intermedia entre los conceptos de preterición formal (no mención del hijo en el testamento) y preterición material (falta de atribución patrimonial), extendiendo a toda Cataluña los efectos de la omisión de legitimario como recomendaba ya Durán I Bas 10. La Compilación considera preterido aquel legitimario que no ha sido mencionado y aquel que habiéndolo sido, no recibe de su causante una atribución concreta en concepto de legítima o imputable a ella; ello de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 141-1.

      En el actual sistema legitimario catalán la preterición se basa en la no mención del legitimario y en la omisión de la atribución del contenido material de la legítima, criterios ambos que debidamente combinados, proporcionan los supuestos de preterición. Los autores posteriores a la Compilación han utilizado diversas expresiones para señalar esta peculiaridad: así FlGA FAURA dice que en Cataluña se ha optado por la exigencia de la assignatio y la insuficiencia de la nominatio 11 y O'CALLAGHAN considera que la preterición intencional se produce no sólo por falta de mención, sino por falta absoluta de atribución legitimaria 12; en el fondo estas opiniones coinciden en lo expresado antes.

    2. Supuestos en que existe preterición. De la combinación de los criterios expuestos pueden deducirse los siguientes supuestos de preterición.

      1. El legitimario no mencionado en el testamento de su causante (art. 141-1).

      2. El legitimario mencionado que no haya recibido antes o después una atribución concreta en concepto de legítima o imputable a ella (art. 141-1 in fine). La doctrina anterior consideraba que no excluía la preterición el nombramiento del hijo como albacea I3.

      3. Los descendientes, legitimarios por derecho de representación, en los supuestos anteriores. Aunque aplicando las normas de la doctrina anterior debiera decirse que no serán preteridos si el padre premuerto hubiese sido debidamente mencionado 14, no puede aplicarse a este supuesto el artículo 114-1, porque sólo se aplicará en el caso de que el testador -llamare a sus herederos o legatarios o a sus sustitutos sin designación de nombres-, pero no a los legitimarios. Además, dados los efectos que le atribuye el sistema actual es indiferente la existencia de preterición, ya que de todos modos ostentarán una pretensión de legítima para obtener lo que su padre hubiese obtenido de haber sido legitimario.

      4. Como la atribución y la mención van íntimamente ligadas en el sistema catalán, existirá preterición cuando se atribuye al legitimario un legado de cosa propia 15 y cuando se le atribuye un legado cuyo objeto desaparece con posterioridad al otorgamiento del testamento (art. 869-1C.c. ) o que haya sido revocado por el testador (art. 869-2C.c. ) 16.

      5. Mayores dificultades plantea el supuesto en que el legitimario sea mencionado como sustituto vulgar o fideicomisario. Los autores anteriores a la Compilación opinaron que por el Derecho particular de Barcelona el testador podía dejar la legítima a los hijos por medio de una sustitución, sin que por ello pudiera declararse la nulidad del testamento. Tristany planteaba el siguiente problema: un testador nombró heredera fiduciaria a su esposa, con la facultad de elegir el fideicomisario entre los hijos comunes, sin dejarles nada ni tan solo nombrarlos en el testamento; a petición de una de las hijas del primer matrimonio del padre causante, se discutió si en este supuesto existía preterición; Tristany entendía que si se aplicaban las leyes romanas esta preterición existía, pero que por Derecho de Barcelona, se podía otorgar testamento de esta forma, sin que pudiera anularse 17. En estos supuestos se consideraba invalidado el primer llamamiento y el hijo llamado en primer lugar.

        Actualmente para solucionar este supuesto caben dos posibilidades: cuando el heredero llamado en primer lugar no llega a serlo, el legitimario llamado úni-camete como sustituto vulgar será heredero y deberá imputar a su legítima el título recibido, en virtud de lo dispuesto en el artículo 131-1; no hay preterición, pero hay que tener en cuenta que no existe porque el título de heredero del legitimario la excluye. En cambio, si la sustitución vulgar se frustra, existirá preterición, porque aun existiendo mención, el legitimario no recibe ninguna atribución concreta en satisfacción de su derecho 18.

        Cuando al legitimario se le mencione nombrándole fideicomisario la solución no puede ser la misma, ya que nos hallamos aquí ante un gravamen de la legítima, que no comporta preterición 19.

        Contrariamente, no existirá preterición: a) Cuando el legitimario sea mencionado en el testamento de su causante recibiendo una atriución concreta en concepto de legítima o imputable a ella.

      6. Cuando no sea mencionado, pero haya recibido antes de la apertura de la sucesión una donación en concepto de legítima o imputable a ella, de acuerdo con las normas establecidas en los artículos 132 y 134.

      7. El legitimario no mencionado directamente que recibe una atribución patrimonial concreta, caso que difícilmente ocurrirá salvo que esta atribución se efectúe en codicilo.

      8. Como consecuencia de lo establecido en el artículo 131 y por la especial naturaleza de la legítima catalana no resulta preterido aquel legitimario que recibe un legado de cosa ajena, de dinero no hereditario o al que reciba un legado simple de legítima.

      9. La desheredación injusta excluye la preterición, por declaración expresa del artículo 141-1 in fine.

      10. En la sustitución ejemplar no hay preterición si no han sido nombrados sustitutos todos o algunos de los hijos, descendientes legítimos del sustituto, ya que no se exige que el sustituyente les llame a todos como herederos del sustituido, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 160-3 20.

      11. Los heredamientos no pueden nunca quedar sin efecto por preterición de alguno o alguno de los legitimarios, de acuerdo con lo establecido en el artículo 66 21.

        En consecuencia se puede decir con PUIG Salellas que el legislador intenta valorar la voluntad del testador, por cuanto -se evita la preterición con la atribución económica, incluso anterior al testamento-, añadiendo que -en el caso de atribución en concepto de legítima o imputable a ella sin mención del legitimario en el testamento hay en definitiva, una adquisición económica y es...

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