Artículo 123

AutorVicente Gimeno Sendra
Cargo del Autorcatedrático de Derecho Procesal UNED

CUESTIÓN DE ILEGALIDAD

Artículo 123.

  1. El Juez o Tribunal planteará, mediante auto, la cues- tión de ilegalidad prevista en el artículo 27.1 dentro de los cinco días siguientes a que conste en las actuaciones la firmeza de la sentencia. La cuestión habrá de ceñirse exclusivamente a aquel o aquellos preceptos reglamentarios cuya declaración de ilegalidad haya servido de base para la estimación de la demanda. Contra el auto de planteamiento no se dará recurso alguno.

  2. En este auto se acordará emplazar a las partes para que, en el plazo de quince días, puedan comparecer y formular alegaciones ante el Tribunal competente para fallar la cuestión. Transcurrido este plazo, no se admitirá la personación. Concordancias: Arts. 26-27 LJCA, 6 LOPJ, 35-36 y 55.2 LOTC.

I. LA CUESTIÓN DE ILEGALIDAD

Una de las innovaciones más polémicas de la nueva LJCA lo constituye la denominada «cuestión de ilegalidad», regulada en los arts. 26-27 y 123-126 de dicha Ley.

1. Concepto y fundamento

La cuestión de ilegalidad consiste en la translación, de oficio, por el órgano jurisdiccional que ha estimado un recurso indirecto de impugnación de un reglamento, y después de pronunciar sentencia, una pretensión de impugnación directa de dicho Reglamento al Tribunal competente para conocer de la misma, quien, a través de un «expediente», decidirá «ex nunc» con plenos efectos de cosa juzgada sobre la legalidad de dicho Reglamento.

La «ratio» última de este extraño procedimiento, tal y como aduce la Exp. de Motivos de la LJCA, cabe encontrarlo en la «cuestion de inconstitucionalidad»,. Y, en efecto, así apareció configurada en el art. 26 del Borrador de Anteproyecto de 1995, en el que se contemplaba una auténtica cuestión «prejudicial» de legalidad de un reglamento que, en el cauce de un recurso indirecto, y antes de dictar sentencia estimatoria, el Juez o Tribunal había de elevar al órgano jurisdiccional competente para conocer de la anulación del Reglamento.

Mediante aquella regulación, de lo que se trataba era de potenciar los principios de seguridad e igualdad en la impugnación de los reglamentos frente a los efectos de la práctica del «control difuso» en la inaplicación de Reglamentos ilegales, que, desde la Ley Provisional Orgánica del Poder Judicial de 1.870 (art. 5), viene reconociendo nuestro ordenamiento (en la actualidad, el art. 6 LOPJ) como garantía primordial del principio constitucional de jerarquía normativa.

Pero, debido a las críticas que recibió dicho diseño de la cuestión prejudicial de legalidad, siendo la fundamental de entre ellas las dilaciones indebidas que se hubieran producido ante la sobrecarga de trabajo de los Tribunales superiores, quienes difícilmente iban a poder cumplir con el plazo de seis meses legalmente previsto para la solución de dicha cuestión (art. 122.3 Anteproyecto de 1995), acabó imponiéndose, en el Anteproyecto y Proyecto de 1.977, la solución de Tornos y Más, según la cual debía transformarse el control concreto de legalidad por otro abstracto, en cierto modo inspirado en la «autocuestión de inconstitucionalidad del art. 55.2 LOTC: el Juez o Tribunal emitiría sentencia estimatoria del recurso indirecto, pero, a continuación, una vez firme la sentencia, deferirían el conocimiento de la impugnación di- recta al Tribunal competente para la anulación jurisdiccional del Reglamento.

De este modo, el Ministerio de Justicia, desoyendo otras voces doctrinales autorizadas, como las de Garrido Falla y Santos Vijande, quienes inspirándose en el art. 107.3 LRJPAC, abogaban por la necesidad de que los recursos indirectos, al igual que los directos, se plantearan ante el Tribunal competente para la impugnación di- recta del Reglamento, acabó suscribiendo aquella opinión doctrinal y articuló el vigente expediente en el que de oficio el Juez o Tribunal «a quo» debe elevar al Tribunal competente una pretensión constitutiva de anulación de un Reglamento.

La instauración de este procedimiento de declaración o confirmación de ilegalidad de los Reglamentos, con independencia de suponer una injustificable merma de la potestad-deber del art. 6 LOPJ en el orden jurisdiccional administrativo, no solo puede conculcar determinados principios constitucionales, tales como el dispositivo, el de contradicción o el de congruencia, sino que ha de plantear determinados inconvenientes prácticos derivados de la no coincidencia entre el Tribunal competente en primera instancia para la impugnación directa de los Reglamentos (criterio competencial que obedece al discutible de la «jerarquía del acto o del Reglamento») y el competente para pronunciar la última palabra sobre la legalidad de un Reglamento, el cual no puede ser otro sino el respectivo Tribunal de casación (esto es, el Tribunal Supremo para los Reglamentos de la Administración del Estado y Local, y los Tribunales Superiores de Justicia en todo lo referente a los Reglamentos emanados de las Administraciones autonómicas) o el Tribunal Constitucional cuando el Reglamento...

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