Artículo 122

AutorMiguel González Laguna, Antonio Manzano Solano
  1. EL PRINCIPIO DE INDIVISIBILIDAD DE LA HIPOTECA O «TOTA IN TOTO ET TOTA IN QUALIBET PARTE»

    1. Formulación general

      El artículo 122 de la Ley Hipotecaria contiene la formulación sustantiva del principio de indivisibilidad de la hipoteca: el crédito hipotecario -la hipoteca en la terminología de los clásicos- no se divide, permanece íntegro, aunque se pague parte de la deuda u obligación garantizada; o aunque se divida o se reduzca la finca gravada.

      En los tres artículos siguientes se desarrolla y confirma el principio:

      - Cuando la finca hipotecada se divide en dos o más, el crédito hipotecario no se divide por ello (regla general), si bien el acreedor y el deudor pueden acordar la división (excepción, autonomía de la voluntad, modificación del contrato de hipoteca) (art. 123 L. H.).

      - Si el acreedor y el deudor han acordado la división, surgen tantas hipotecas como fincas; y, en consecuencia, pagada la parte que grava a cualquiera de ellas, se puede exigir la cancelación de la hipoteca en cuanto a la misma (art. 124 L. H.).

      - Pero si la finca hipotecada es una sola y, por tanto, no hay otras con las que distribuir el crédito; o cuando dividida la finca hipotecada, acreedor y deudor no acuerdan la distribución entre las resultantes, entonces no se puede exigir cancelación alguna, aunque se pague parte del crédito (art. 125 L. H.).

      Si quisiéramos reducir el principio de indivisibilidad de la hipoteca a términos breves y comprensivos, podría aceptarse esta fórmula: «La acción hipotecaria es indivisible, aunque se divida la acción personal y aunque se divida la finca gravada.»

      Joaquín Escriche (1) destacaba, veinte años antes de la publicación de la primera Ley Hipotecaria, que «es efecto de la hipoteca, cualquiera que sea su especie, obligar al pago de toda la deuda la cosa hipotecada y cada una de sus partes. De aquí es que si tu deudor enajena una parte de la finca que te ha hipotecado, tienes derecho de hipoteca por el total de tu crédito tanto sobre la parte enajenada como sobre la que conserva en su dominio... Igualmente, si fallece tu deudor dejando, v. gr., cuatro herederos, entre quienes se divide la cosa hipotecada, podrás ejercer por entero tu acción hipotecaria en la parte de cada uno de los cuatro». Por eso se dice que la hipoteca «est tota in toto, et tota in qualibet parte».

      Por tanto, aunque se divida la finca, cada parte queda gravada con la que llamamos hipoteca solidaria sobrevenida, sin que se produzca división de la acción hipotecaria.

      Igualmente -sigue diciendo Escriche-, la indivisibilidad de la acción hipotecaria se mantiene aunque se divida el crédito: «... Y en eso también la obligación hipotecaria se diferencia de la obligación personal, la cual se divide entre los herederos del deudor. .. Divídese asimismo entre los herederos del acreedor la acción personal, y permanece indivisa la hipotecaria»(2).

      Se mantiene por la doctrina(3) que el artículo 122 de la Ley Hipotecaria constituye una especialidad en relación con el artículo 80.2 de la misma Ley, en cuanto este último permite que pueda pedirse y deba decretarse la cancelación parcial de la hipoteca «cuando se reduzca el derecho inscrito o anotado».

      Entendemos muy dudosa la aplicación de esta norma -situada en el Título IV, que lleva como rúbrica «De la extinción de las inscripciones y anotaciones preventivas», en general- a las hipotecas, pues el principio de indivisibilidad es propio de la hipoteca y de los demás derechos reales de garantía. La divisibilidad y consiguiente cancelación parcial de la hipoteca cuando se reduzca el derecho inscrito, es posible, pero sólo en los términos que la misma Ley Hipotecaria permite en el Título V, específicamente dedicado a la regulación «De las hipotecas» (vid. arts. 124 y 125 L. H. y su comentario).

    2. Formulación en los trabajos preparatorios de la Ley de 1861

      1. En el Proyecto de Código civil español de 1836, redactado por los jurisconsultos Tapia, Vizmanos y Ayuso que, como es sabido, no llegó ni a discutirse en las Cortes(4), aparecen confusas las nociones de indivisibilidad y solidaridad. Y es lógico que así sea, porque aún no habían superado los redactores del Proyecto la idea de generalidad de las hipotecas, como fuente normal de la solidaridad(5).

        Más clara es la formulación de los efectos que producen estos principios:

        - «... están sujetos a la seguridad y cumplimiento de la obligación porque se constituye (la hipoteca) todos y cada uno de los bienes hipotecados» (art. 1.722).

        - «La hipoteca es por su naturaleza indivisible... La finca o fincas hipotecadas subsisten siempre sujetas a la hipoteca mientras no se liberen de este gravamen...» (arts. 1.722 y 1.724).

      2. En el Proyecto de Código civil de García Goyena de 1851, el...

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