Artículo 119

AutorMiguel González Laguna, Antonio Manzano Solano
  1. PLANTEAMIENTO GENERAL

    1. Superación de principios antagónicos

      El artículo 119 de la Ley Hipotecaria es uno de los preceptos representativos de la profunda transformación que, en los principios informantes del derecho real de hipoteca, introdujo la primitiva Ley Hipotecaria de 1861. A partir de la misma, nuestro sistema registra! aparece dotado de una mayor precisión técnica, en orden a los fines de garantía y de seguridad jurídica que le son consustanciales: especialidad frente a generalidad, distribución y determinación frente a solidaridad, publicidad frente a clandestinidad. Al mismo tiempo se mantienen otros principios que siguen siendo esenciales en la configuración del derecho real, como es el de indivisibilidad de la hipoteca. A esta avanzada situación de técnica jurídico-registral se llega tras una larga evolución histórica en la que han jugado factores condicionantes del concepto actual de hipoteca e incluso del alcance sustantivo del propio Registro de la Propiedad.

      Durante la discusión en el Parlamento del Proyecto, que fue luego, en febrero 1861, nuestra primera Ley Hipotecaria, y en cuyo artículo 119 se introducía como novedad el principio de distribución de responsabilidad entre las varias fincas hipotecadas en garantía de un solo crédito, se suscitó una reñida polémica entre los señores Ortiz de Zarate y Permanyer(1). Entendía el primero que, con el sistema propuesto, quedaba destruido, o al menos modificado, el principio de indivisibilidad de la hipoteca, por cuya razón impugnó el artículo. El señor Permanyer le contestó que aquél confundía indivisibilidad con solidaridad. La solidaridad de las obligaciones se da cuando un solo crédito se asegura en garantía con varias fincas, de tal modo que responden todas y cada una por el todo del crédito asegurado, y esto -decía el señor Permanyer- es lo que el Proyecto ha condenado y prohibido en beneficio del crédito territorial, tesis reiterada por los más modernos hipotecaristas(2).

      En cambio, la Comisión expresaba que el principio de indivisibilidad de la hipoteca, secular desde los romanos, consistente en la subsistencia de la misma, mientras no haya sido cumplida la obligación, sobre todos los bienes gravados, sobre cada uno de ellos y sobre cada una de sus partes, no podía ser objeto de disputa y, por ello, ya lo había adoptado el Proyecto de Código civil(3).

      Nicolás Canales e Ibáñez(4), que fue comentarista de la Ley de 1861 y de su reforma de diciembre de 1869, al analizar el nuevo texto precisaba que, aunque se ha querido ver en el artículo 119 el principio de especialidad, adoptado por la Ley, frente al tradicional principio de generalidad, no es ese principio el que consagra, sino el principio de determinación de la hipoteca: «La especialidad significa que se hayan de hipotecar bienes inmuebles o derechos reales individualmente y no en general»; la determinación que, «si es una sola la finca o derecho real hipotecado, se marque la cantidad porque haya de responder, y, si son dos o más, se prefije la por qué cada uno haya de quedar obligado».

      La sustitución del principio de clandestinidad por el de publicidad requería un presupuesto estructural, sin el cual las nuevas ideas resultarían inútiles: «Para llevar a cabo tan grave reforma se necesita dar a los registros de hipotecas una organización adecuada al importante y delicado servicio que tienen por objeto», decía el Ministro José María Fernández de la Hoz, al presentar al Congreso el fallido Proyecto de 1858(5). Y como ya había expresado don Claudio Antón de Luzuriaga(6), tenía que partirse del principio de publicidad de las hipotecas, desconociéndose para lo sucesivo las hipotecas generales y clandestinas y estudiar la conveniencia de suprimir las hipotecas legales.

    2. Objetivos del precepto

      El artículo 119 de la Ley Hipotecaria responde a la necesidad de cubrir un concreto objetivo que se reitera, casi obsesivamente, en los trabajos preparatorios, informes y discusiones que desembocaron en nuestra primera Ley Hipotecaria. Se trataba -como decía la Exposición de Motivos- de «proporcionar sólida base al crédito territorial, hoy deprimido».

      En la discusión en el Congreso de la Ley de 1861(7), una vez dictaminado el Proyecto por la Comisión, ésta se justificaba explicando que, así como a beneficio del crédito se habían efectuado grandes progresos, era vergonzoso para España que la riqueza territorial viera alejarse de sí los capitales que debieran secundarla.

      La Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 16 marzo 1929, ya en el siglo xx, declararía que la prohibición de hipotecas solidarias no es porque tales hipotecas sean nulas radicalmente, pues hay excepciones como la del artículo 123 de la Ley Hipotecaria, sino que es por la razón de no aminorar el crédito territorial y de no proteger inmoderadamente las exigencias de los prestamistas.

      Las notas de solidaridad e indeterminación fueron consecuencia de la clandestinidad y de que la hipoteca se organizaba, casi exclusivamente, en beneficio de los acreedores, sin atender su ordenación a la idea de fomento del crédito territorial.

      Como dice Ballarín Hernández (8), hay una cierta correspondencia entre el artículo 1.911 del Código civil y el artículo 104 de la Ley Hipotecaria. La ordenación de la hipoteca en beneficio exclusivo del acreedor venía a reforzar el principio civil de la responsabilidad patrimonial universal. En el artículo 104 de la Ley Hipotecaria sólo tiene cabida la nota de reipersecutoriedad, quizá como residuo histórico de lo que la hipoteca quiso ser exclusivamente durante largos siglos.

  2. ANTECEDENTES EN GRECIA Y ROMA(9)

    En Grecia rigió un sistema contrario a la afección general y solidaria. En la época de mayor cultura, la hipoteca aparece organizada bajo tres bases o principios: identificación de la finca (especialidad), fijación de la suma asegurada (determinación) y publicidad (una columna situada en la finca atestiguaba la existencia del gravamen).

    En Roma, de una fase de responsabilidad personal se pasa a otra de responsabilidad real, en ambos casos dominadas por la nota de solidaridad, que analizamos brevemente.

    1. Responsabilidad solidaria de la persona como objeto directo de garantía

      Ofrece dos variantes: la primera, centrada exclusivamente en la persona del deudor, que va desde los primeros tiempos de Roma hasta el año 428, en que se publica la «Lex Poetelia Papiria de nexis»; y la segunda, en la que con el deudor se obligan como deudores solidarios o meros fiadores otras personas, que dura hasta los últimos tiempos de la República.

      Las XII Tablas regularon un procedimiento de ejecución personal que implicaba la manus injectio o aprehensión por el acreedor, que podía vender a su deudor y hasta darle muerte. Y si los acreedores eran varios, podían partirlo en pedazos...(10).

      Dentro de la brutalidad y primitivismo del sistema, se observa que, supuesta la posible división en partes del cuerpo del deudor insolvente, todas responden solidariamente.

      Cuando con el deudor se obligan terceros, de modo personal, directo e inmediato, estamos en el origen de la solidaridad personal pasiva y de las cauciones o fianzas, garantías subsidiarias de terceros distintos del verdadero deudor, que culminaría en la hipoteca por deuda ajena.

    2. Responsabilidad general y solidaria de los bienes

      Por influencia del Derecho natural, se llega al principio de que son los bienes y no las personas los que deben responder inmediatamente de las deudas, como una modificación del nexum: el deudor sólo podía empeñar per aes et libram sus bienes, pero no su persona(11).

      En el sistema de ejecución forzosa o real, introducido por los Pretores, se aplicaron hasta tres procedimientos, en realidad ejecuciones directas más que garantías preventivas:

      1. La missio in possesionem o pignus praetorium. Implicaba la transferencia de la posesión al acreedor de todos los bienes que, como pago, podía venderlos en su conjunto (vendido bonorum) (12), procedimiento que determinaba para el deudor la pérdida de su personalidad jurídica o existimado, que pasaba al acreedor por el acto de adjudicación.

      2. La bonorum cessio. La Ley Julia dio al deudor la posibilidad de evitar la existimado, cediendo voluntariamente todos sus bienes presentes y futuros a los acreedores(13), lo que suponía una responsabilidad general y solidaria.

      3. La prenda judicial, pignus capio o pignus ex iudicata capio, que se ofrece como excepción al principio de responsabilidad general y solidaria, pues el Magistrado sólo embargaba los bienes necesarios para el pago de las deudas, incluso siguiendo un orden: muebles, inmuebles y créditos(14).

    3. Responsabilidad especial con apoderamiento de los bienes: la fiducia y la prenda

      La fiducia romana ofrece ya una fase inicial de garantía. La responsabilidad deja de ser general y solidaria y aparecen las notas de especialidad e incluso de determinación. Se trata de una garantía desorbitada, ya que el deudor tenía que transferir el dominio quiritarlo, a través de la mancipatio o la in iure cessio, con el pacto (fiducia) de que, una vez pagada la deuda, el acreedor debía devolverle el dominio de la misma cosa (sub fiducia, sub lege remancipationis). Y si el deudor no pagaba, el comiso se extendía incluso al excedente de la obligación (hyperocha).

      El pignus, en cambio, no transmitía la propiedad de la cosa dada en garantía, sino sólo la posesión: se trataba más bien de un embargo preventivo que no permitía al acreedor ni quedarse con la cosa en pago, ni venderla para cobrarse hasta que, más tarde, obtiene el ius distrahendi con el interdicto Salviano o adipiscendae possessionis. La entrega de la cosa sólo tenía lugar en el pignus real porque, ante la dificultad de desplazamiento de ciertos bienes, se desarrolló también el pignus convencional o meramente obligacional, que sería el origen de la hipoteca.

      La fiducia y la prenda suponían un claro avance en la concreción de la garantía (especialidad) y en el alcance de la...

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