Artículo 117
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Precedentes
Las prohibiciones de disponer tienen un origen romano; aparecen recogidas en Digesto 30,114,14, que recoge una Constitución de Septimio Severo y Caracalia, en la que se establece que si alguien prohibe en su testamento que se enajene alguna cosa, si no se establece la causa o no aparece la persona en cuyo favor se estableció la prohibición, será nula la disposición, porque no puede imponerse en un testamento; pero si fue impuesta en favor de los hijos, descendientes, libertos, herederos u otras personas, la voluntad del testador debe respetarse 1.
Parece que este tipo de disposiciones no fue mirada con buenos ojos por la doctrina romana, porque se producía una contraposición de principios entre el que consagraba la idea de que el heredero era el continuador de la personalidad del causante y la posibilidad de que el testador, usando de su libertad de disposición, restringiera las facultades del continuador de su personalidad 2. Si ciertamente se coloca in locum et in ius, es normal que el heredero asuma las mismas facultades sobre los bienes hereditarios que tenía su causante; a pesar de ello y de que en Derecho romano parece que las prohibiciones de disponer debían ser interpretadas de forma restrictiva, cuando concurría alguna de las causas o finalidades expresadas en el citado fragmento del Digesto, las prohibiciones de disponer eran válidas.
Las prohibiciones de disponer constituían en Derecho romano uno de los contenidos posibles del modo. Sin embargo, cuando se indicaba en el testamento la persona a quien favorecían y si era distinta del propio heredero, eran tratadas como fideicomisos. Así opina BIONDI 3 y su argumentación tiene una base firme si se tiene en cuenta que la regulación romana de las prohibiciones se halla contenida en el libro 30 del Digesto, cuya rúbrica es De legatis et fideicomissis. Sin embargo, precisamente esta colocación ha provocado confusiones posteriores, porque sólo cuando las prohibiciones tuviesen como objetivo la creación de un fideicomiso podían ser tratadas como tales; en los demás casos, debían calificarse como disposiciones modales. Lo que provoca la confusión es, aparte de su tratamiento sistemático, la sanción impuesta por el testador para los casos de incumplimiento, ya que solía establecerse que los bienes hicieran tránsito a otra persona o a una institución, con lo que se estaba estableciendo un fideicomiso, pero ello ocurría en este caso a nivel de sanción por incumplimiento de las disposiciones testamentarias, aunque no era la finalidad esencial de la imposición de la prohibición de disponer.
Esta postura influyó indudablemente en el tratamiento que de la misma hicieron los autores catalanes, que la estudiaron normalmente en sede de fideicomisos, especialmente en lo que se refiere a la determinación de los distintos tipos de prohibiciones y su calificación como derechos personales o reales. Los autores catalanes las estudiaron teniendo en cuenta sus efectos, especialmente en el caso en que su incumplimiento se sancionara con una sustitución fideicomisaria. Ello impidió que se reconociera su verdadera naturaleza de modos, aunque también es verdad que son escasas las referencias a este tipo de disposiciones en los autores clásicos 4.
Los reflejos de la postura que sostenemos puedan encontrarse en los distintos Proyectos de Apéndice que se ocupan de la institución. Así el de Romani-Trias I GIRO 5, el de PERMANYER I AYATS 6 y el de 1930 mantienen esta postura, así como algunos autores. BORRELL I SOLER las estudiaba en el apartado correspondiente a las disposiciones modales y considera que «las prohibiciones impuestas al favorecido y hasta pactadas sin expresar la causa, que no tengan por objeto favorecer a alguien son nuda praecepta y no obligan en derecho. Esto acontece con las prohibiciones de enajenar que no se imponen a causa de fideicomiso o por otra suficiente» 7; BORRELL es el autor que estudia las prohibiciones de disponer de una forma más moderna, no limitándolas a los fideicomisos, aunque se remite a ellos.
BORRELL cambia la postura tradicional y ello influye en el Proyecto de Compilación, que las regulaba a continuación de las disposiciones modales en el artículo 272-1 8; con ello se recogía finalmente la tradicional doctrina romana, que había recogido ya BORRELL y que había sido defendida por ROCA SASTRE para quien «la mera prohibición de enajenar no implica fideicomiso» 9, si bien es cierto que todo fideicomiso implica prohibición de disponer 10.
El artículo 117 del vigente texto compilado regula las prohibiciones de disponer sin ligarlas al fideicomiso; esta disposición describe sus elementos y efectos pero no ofrece una definición. Puede utilizarse al efecto la de ROCA SASTRE cuando considera que la prohibición de disponer es un «privación o restricción del poder de disposición que lleva anejo un derecho subjetivo y que impide que éste pueda ser enajenado, gravado o de otro modo ser objeto de disposición, con mayor o menor amplitud o sin llenar determinados requisitos» 11.
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Naturaleza de las prohibiciones de disponer
La doctrina actual considera que las prohibiciones de disponer son disposiciones modales y como tales son tratadas por la Compilación en el artículo 117. Por tanto debe partirse de esta base para determinar su naturaleza y ciertos problemas que plantean en la actual redacción del artículo 117.
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Carácter real o personal de las prohibiciones de disponer. La Compilación no toma partido en esta discusión 12. La mayoría de los autores españoles consideran que las prohibiciones de disponer carecen de naturaleza real; así ALBALADEJO opina que «no crean un derecho real en favor de otra persona» 13.
Pero la doctrina clásica de ius commune pensaba que la prohibición de disponer tenía efectos reales en determinados supuestos. La nota culminante en la doctrina de la realidad la proporciona FONTANELLA, quien a su vez se apoya en otros autores. Par FONTANELLA, la prohibición de disponer tiene carácter real cuando se impone para que los bienes que vincula permanezcan dentro de la misma familia «quo etiam casu realis posset dici prohibido» 14; en cambio, la prohibición de disponer tendrá efectos personales cuando se dirige a una persona determinada sin ninguna razón de carácter general 15, doctrina que refrenda en otra obras, considerando que la prohibición tendrá carácter real o personal según se imponga personalmente o bien si el testador quiere conservar los bienes a perpetuidad dentro de la familia, añadiendo que no obsta al carácter real de la prohibición el hecho de que se imponga nominatim al heredero, siempre que de la interpretación de la voluntad del testador se llegue a la conclusión de que su intención ha sido esta 16.
FONTANELLA se había apoyado fundamentalmente en SURDUS, PEREGRINUS y Pablo DE CASTRO 17. Para SURDUS la prohibición de disponer debía considerarse real cuando según cual fuera la naturaleza de los bienes sobre los que recaía. Así SURDUS pone como ejemplo el de la torre que debe conservarse para la defensa del patrimonio de la familia, concluyendo que la prohibición es real «quando fit in contemplatio rei» 18. En definitiva todos estos autores llegarán a considerar que la prohibición provoca efectos reales cuando tiene como finalidad una vinculación perpetua de los bienes sobre los que recae, finalidad excluida hoy, debido a la supresión de las vinculaciones; sin embargo, esta opinión ofrece una perspectiva interpretativa, ya que la consideración de la prohibición como personal o real no se centra hoy ya en el objeto cuya disposición se prohibe, sino en la voluntad del testador; en definitiva, lo que los autores citados consideran prohibición de disponer de carácter real será la que hoy aparece regulada en el artículo 117 y las prohibiciones personales serán las que hoy se denominan obligaciones de no disponer. Los efectos que dichos autores atribuían a estas diferentes prohibiciones vienen a coincidir con los que la doctrina atribuye a las prohibicions de disponer y a las obligaciones de no disponer.
Los supuestos en que estos autores consideraban que la prohibición tenía carácter personal eran aquéllos en los que no se prohibía la enajenación en general del bien afectado, sino que ésta tuviera lugar fuera de un círculo concreto de personas, que el propio testador establece, como puede ser la familia del propio causante 19; el testador no limita el derecho de propiedad, sino que restringe la posibilidad de disponer, limitando el círculo de los adquirentes potenciales; por ello, respecto de los demás no comprendidos en el grupo se establece al afectado una obligación de no disponer.
ROCA Sastre se pronuncia en un sentido parecido; para este autor, la prohibición de disponer es una limitación al derecho de propiedad, por lo que trasciende de la simple eficacia obligacional para tenerla real; según ROCA, la prohibición de disponer trasciende del derecho de cosas impidiendo disponer del derecho subjetivo afectado y quedando inoperante el acto de disposición, siempre, claro está, que la prohibición sea eficaz 20.
La jurisprudencia de la Dirección general de los registros, dictada en materias de Derecho catalán, ha afirmado, en la resolución de 20 de diciembre de 1929, que la moderna doctrina «deniega a la voluntad así expresada su incondicional apoyo y en atención a que las prohibiciones de disponer no son verdaderos derechos reales cuya inscripción perjudique a los terceros adquirentes, sino restricciones impuestas por personas capacitadas para ello, que limitan las facultades del titular sin atribución, del correlativo derecho a otras personas»; sin embargo, en esta resolución, la Dirección general, después de estudiar detenidamente los preceptos romanos reguladores de la institución, no llega a conclusiones claras acerca de la naturaleza de estas prohibiciones.
Lo cierto es que el artículo 26 L.H. permite inscribir las prohibiciones de disponer legales o voluntarias, estableciendo que pueden...
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